《德国民法总论》是一本由[德] 迪特尔·梅迪库斯著作,法律出版社出版的平装图书,本书定价:62.00元,页数:985,特精心从网络上整理的一些读者的读后感,希望对大家能有帮助。
《德国民法总论》精选点评:
●高屋建瓴,雨打地皮湿
●大师的作品 应该读读,读完就知道我国民法很多术语的来历了
●读完这本书还是靠朱老师的读书报告逼的,感谢朱老师!很多地方理解不深 以后会抽时间再读的。
●读多少遍都不嫌多
●体系清晰,看之前可先看王泽鉴教授的著作入门
●德国民法专著-精巧。。。 法国民法专著-豁达。。。
●做論文時候讀過
●哈哈哈哈哈+_+
●翻译比较艰涩
●读它累死了!!!但,还是值得一累的
《德国民法总论》读后感(一):买来8年之后终于看完了
主要是前年买了陈卫佐翻译的德国民法典。对照着对,才勉强读完。做了50几页的笔记。要说有什么收获,也很难说,因为这也就是一本教科书,是一本解释论的教科书,期间还引用许多案例。对于能力所限不可能在国外民法上再深入的我来说,不过是雨打地皮湿,有点痕迹而已。当年是眼高手低才买了这一系列的债法总论,物权法。要在今天就不一定买了。
需要说明的是,这本书的原著出版以后,德民已经删改添加不少条文。没有民法典。还真的很难读好。
陈老师孜孜不倦于民法典的翻译,善莫大也。
《德国民法总论》读后感(二):情谊行为
“与朋友交,言而有信。”
——— 《论语·学而》
“五伦”是中国传统社会基本的五种人伦关系,即父子、君臣、夫妇、兄弟、朋友五种关系。伦,人伦,就是人与人之间的道德关系,人伦中的双方都是要遵守一定的“规矩”。用忠、孝、悌、忍、善为“五伦”关系准则,这是处理人与人之间关系的道理和行为准则。2000多年来中国封建统治者一直强调用它处理人们之间的关系,认为一旦“人伦明于上,小民亲于下”就能实现国治天下平的理想社会。这一套道德规范与内在精神一起维护和强化着追过封建社会的宗法等级制度,形塑了中国人的精神世界以及对人格的认识。由于儒家”五伦“注重的是血缘、亲缘、地缘以及熟人之间的关系,这也导致了中国现代化过程中走了许多曲折的路。
“朋友”作为五伦关系中的一环,对中国的政治制度、社会道德规范以及社会制裁都有着重大的影响,甚至影响到商业的交易或发展。朋友之间的人伦在中国则是以“义理”表现出来的,善恶是非之判断,言行之准则,皆由“义理”衡量规矩。“义理”之内涵,不仅在于“义理”是道德义务法则,并且是非常个人的关系;基于主观判断,伸缩自如;义理常和个人素好或者金钱有关系;义理与正义无关。由于对事物的对错的评价和人际关系中个人的好恶,都依据“私情而定”,从公共精神上来看,“私情”其实和公义是相反的,这必然导致“义理”不是一种法治社会下对普遍的社会正义的追求,属于一种私人之间的伦理了。因为此,导致了中国人在于陌生人熟识后,常常在人、事、金钱,财物等来往上会有一种道德上的义务,但有些行为发生在法律层面之外,不能依法产生后果,两种理念的冲突引发了许多法律的问题与争议纠纷。
由于有的行为属于纯粹的情谊,因为在法律层面之外,因此即使发生了,她们必然不产生法律责任。比如晚餐旨在社交和娱乐的邀请。如果有的情谊行为一方出于恶意的违反公序良俗损害对方利益时,则必然会有法律上损害赔偿义务。中国这方面最经典的案例则是2008年四川省米易县人民法院驳回了冯庆福、赵文连诉姚舟富等生命权诉讼请求,米易县法院审理认为,冯勇与姚舟富等人饮酒的行为属于社交层面的情谊行为,不属于民事法律行为,当事人之间不存在约定的或法定的权利和义务关系。姚舟富等人的行为不具有过错,不应承担赔偿责任。
有的行为虽有法律的意义,特别是根据法律能产生后果,这些后果是依法产生的,无论当事人是否愿意都要产生,对这些准法律行为而言,有关法律行为是否适用于它们?或至少是否应准用于它们。这类行为相对纯粹的情谊行为来,就显得非常的模棱两可了。关于这方面比如免费搭乘他人机动车辆受到的伤害;在日常生活中带有情谊性的纯粹社会交往性质的承诺行为;过车水马龙的街上意味着提供一种帮助建议的招手产生的误判发生的事故;帮助邻居照看孩子等等。在德国则有两则关于模棱两可的判例,一则是五人组成了一个摸彩共同体,每人每周付10马克,然后其中一人用50马克购买事先确定了顺序的数字。有一次买彩票的没买,导致了错失一万马克的奖,其中三人起诉应购买彩票要求赔偿应得份额。引起学术界广泛讨论的一则案例说的是一对男女结成了非婚姻共同体,约定由女方服用避孕药,但女方则没向男方发出警告的情况下停止了服用,因此生下一个孩子。男方要求女方承担违约的损害赔偿责任。非婚姻共同体,本身就意味着当事人之间自由的亲密的一种伙伴关系,不愿意置于法律的规则之下的意愿。在我们中国,这样的案例则在我看来就是2006年广西南宁市青秀区法院判决自助游中的12名同行的旅伴向其中一死者家属赔偿21.1万元,户外活动组织者陈某承担主要赔偿责任,被判赔16万元。此判决让极像”情谊行为“的户外爱好者表示了不满,因为大多户外活动者不仅是自愿的,而且还是费用”AA“制。
由于调整中国五伦之一“朋友”关系的是义理,属于道德范畴,意味着“义”作为一种道德义务,履行的是人对人之间的义务,并不是在现代法制下,对一种超然的价值施加在个人身上的带有神或者信仰层面的义务。传统的“义理”不仅强化了私情在道德上的义务,在法治的形式下不仅阻隔了义理的消极作用,相反还为私情提供了合理性甚至正当性,导致了现代法治下刚性规则追求的普世价值抽象原则的扭曲。
《德国民法总论》读后感(三):关于动机错误的世界立法
动机错误的比较法考察
法律行为是民法体系的核心,而法律行为的内核就是意识表示。《德国民法典》的《立法理由书》认为二者为同义之表达方式。 在意识表示的过程中,难免会产生一定的意思与表示不一致的情形,即为意思表示错误。
一、什么是意思表示错误
它是指表意人因自身原因致其主观认识与现实不一致,而这种不一致并不为表意人所知。意思表示错误包含两方面内容:一是意思表示自身错误,即表意人的效果意思(主观)与表示(客观)不一致。这是较常见的一种错误形态,如各种表示错误等。二是意思表示之前提或墓础错误,即表意人对意思表示之前提或基础之主观认识与客观现实不一致, 如共同错误、动机错误等。 动机错误是指表意人在其意思形成过程中,对其决定为某特定内容意思表示具有的重要性的事实错误不正确的情形。
错误在罗马法上被定义为“对某一对象或标的的不真实认识” 。大法官为了平衡表意人和相对人的利益,罗马法以是否可以影响法律行为效力为标准,错误被区分为重要错误和次要错误这两大类。罗马法将错误划分为以下几种类型(一)对于法律行为性质的错误;(二)行为相对人的错误,(三)标的物的错误,其中包括了标的物同一性错误、标的物性质错误、标的物名称的错误、对于标的物数量和价格的错误和从物的错误;(四)法律上的错误。 周枏还认为包括了动机错误,但是这种观点被其他学者否定。当罗马法学家描述应予救济的错误时,他们所列举的例子中没有一个是动机错误。
二、各国对意思表示错误的法律规定与研究现状
对于意思表示错误,各国民法在规制时采取了各式各样的规定。
1、德国
《德国民法典》在萨维尼意思表示体系的基础上,采用了Zieltmann的理论,在第119条第1款规定了内容错误和表示错误可以撤销,而在第2款规定了性质错误,对于法律交易上的重要性质错误,也允许当事人撤销。而德国民法主流观点,第2款的性质错误实际上就是动机错误。 动机错误是指表意人对于某些情形怀有不正确的设想,而这些情形对于他决定发出这一意义上的表示有重要意义。如果他具有了正确的观念,那么他作出的是另外一个决定。 对于动机错误,通说认为,除了第119条第2款外,一般的动机错误是不能被撤销的。但是越来越多的德国学者认为根据判例,动机错误“不被注意的(unbeachtlich)”,这种观点是不正确的。 事实上作为动机错误的典型代表——性质错误,是很难在实践中同内容错误的同一性错误区分开来的,梅迪库斯举了一个例子,比如某人错误地把一枚五马克的硬币当成一马克扔给了乞丐。而这枚硬币的价值,既可以算成其特征错误,也可以为其同一性发生错误。
2、日本
作为继受德国法比较多的日本法,则在错误规定上显得模糊不清,《日本民法典》第95条:意思表示,在法律行为的要素中有错误时,无效。但表意人有重大过失时,表意人不能主张其无效。这条规定对意思表示错误采取了要素说的构成。因此日本法学家初期都认为将动机错误排除在了法律规制范围之外了。 后来学说发生改变,将动机错误纳入其中,主张从表示所推断意思与表意者真实意图有分歧,也视为错误,是适当的。 日本学者坦诚,对于动机错误究竟如何处理,成为民法学一大难题。 在日本,德国的二元论受到了学者们的猛烈抨击,二元论将意思表示划分为表示错误和动机错误,对动机错误忽视,过于重视对交易安全保护的同时,对当事人的真意保护不够,而生活中,大部分的错误都是动机错误,表示错误只是少数。 再加上,二者实际很难区分,故提出了将动机错误与表示错误相统一,对动机错误不做特别处理的观点。萨维尼基于维护交易安全的目的以心理为划分基准创立了二元构成理论,其不仅存在基准不明确的缺陷,也不能正确解决实践问题。为了交易安全的保障,相对方对表示是否具有善日本意信赖为关键而错误在表意人的内心上与意思相关还是动机相关并非重要问题。此外,受学说影响,日本判例在动机错误上是不统一的。 日本学者舟桥淳一提出在一元论基础上修正的“错误构成要件”,包括了(1)存在错误(包括动机错误)的事实;(2)错误与表示之间的因果关系;(3)相对人的认识可能性;(4)表意人对错误是否存在重过失;(5)错误是否为法律行为要素的错误。
3、法国
法国法继承了罗马法上对错误的划分,分为障碍性误解、无效性误解和次要误解。前两种错误影响到法律行为的效力,要么被撤销要么被无效。动机错误属于次要误解,法国学者指出,当事人在订立合同的动机上的错误,是一个复杂问题,对于动机错误,根据《法国民法典》在契约法的第1110条:错误仅在涉及契约标的物的本质时,始构成无效的原因。如错误涉及当事人一方与之订约的他方当事人个人时,不成为无效的原因;但他方当事人个人被认为是契约的主要原因时,不在此限。动机错误不能引起合同的无效。
但是,由于在第1110条的第一项中“主要性质”被规定,所以,法院公开表示不对动机错误保护,但在主要性质下,越来越多地开始考虑各种各样的决定性动机错误。
而且在法国法中原因理论是和动机问题掺杂在一起的。现代法国原因理论认为其功能有两个:其一成为一种说明契约效力的说明模式,其二是法律控制契约效力的一种手段,其对当事人缔约动机的审查,目的是将私人之间的契约行为纳入到这个社会所允许的轨道,以符合社会利益的一般要求,这显然是法律干预私人生活的一种手段。 可见,法国法上是通过其他方法对动机错误来进行解决的。另外,也有学者指出,法国法上对动机错误的保护实例。
4、瑞士法
瑞士法上对错误的规定是在《瑞士债务法典》的第23条和第24条。依第23 条规定认为只有“重大错误”才能撤销。第24 条第1 款则用列举的方式规定了哪些是“重大”的错误,第2 款是关于订立合同动机的错误, 第3 款是单纯计算错误的规定。瑞士法并没有采纳二元论,而是以错误“重大性”作为判断合同效力的标准,将单方面动机错误作为补充予以规定。对于何谓重要,第一基于表意人之心意,第二基于法律行为上交易的观念,第三是诚信原则。
瑞士法中当事人行使撤销权有三个要件:a、无论当事人是否有过失,都不影响其撤销权。相对人亦可进行撤销。b、撤销人有过失时,必须赔偿相对人的损失,承担的是一种过失责任,这是一种过失赔偿责任。c、撤销权的期限为一年,否则法律推定合同生效。
虽然瑞士债务法典在第24条规定了动机错误,但是司法判例上在刚开始解释极为严格,在进入20世纪后,认为,只要同时具备两项条件,动机错误就属于债务法典所称的重要错误,一是错误一方或者双方曾把错误涉及的事实状态作为订约的“预先假定”;二是作为非有不可预先假定的上述事实状态为相对方知道并承认。
此外还有意大利、中国台湾地区都对错误进行了规制,而且在动机错误上有所判例形成,因不具有太大特色,此处不再详述。
《德国民法总论》读后感(四):违反“公序良俗”之种种:如夫妻忠诚协议
民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。
———《民法通则》第7条
昨日看到一则新闻,标题是《为房假离婚易人财两空,120对夫妻假戏真做》,说的是上海一些人为了钻国五条的政策空子,搞假离婚,在这个过程里还有个别夫妇“假离婚”后希望婚姻专家一起来,参谋拟一份“忠诚协议”。法律人士则表示,由于“忠诚协”议”的法律效力未获得认可,一旦离婚被认可,即使手持协议也难保权益。
在民事活动中,有一类行为,可以产生法律上的效力,但法律却难以用具体化条文对这些行为予以规制,只好笼统的规定一个原则,由法官个人在具体情势下运用自由裁量权予以裁判法律责任,这个原则就叫“公序良俗原则”,由于此原则是从道德秩序中裁剪下来的,因此不必在所有地方都必须具有相同的意义,只是此原则属于被烙上了法律印记的那部分道德,目的就是人们不得通过法律行为,使不道德的行为变成法律上可强制要求履行的行为,实质就是赋予道德以法律制裁的力量,就其起源来说,属于非法律的秩序。道德对法律的影响在今天来看,则是立足各自传统由时间性来决定的。
违背善良风俗的行为非常多:
1、关于“忠诚协议”。在我国《婚姻法》里规定了夫妻之间必须忠诚这个充满道德化色彩的规范,在现实里一些夫妻也签订了情感上的“忠诚协议”,大多通过财产处分与孩子的抚养权归属约定予以惩戒不忠的一方。
从现实里来看,法院在认定夫妻之间签订的“忠诚协议”上分歧很大,有的法院赋予其法律效力,有的则不予认可。在我个人看来,“忠诚协议”对情感进行约束,意味着对一个人意志与行动自由的限制,违背了婚姻的道德本质,是违反善良风俗的行为,因为在出现婚姻危机时,无论配偶双方不计前嫌,还是就此分手,都是双方分内之事,属于他们内部关系上应承担的人身和经济风险。从表面看上看,好像是闯入婚姻的第三者破坏了婚姻,但实际上,婚姻危机的原因总是来自夫妻关系本身,所以不能将损害赔偿的责任转嫁给外部。因此对婚姻里弱者的保护,不是通过这种方式来达到,在我个人看来,依然要通过离婚后的不可抛弃的法定扶养权实现才是合法的行为。
2、关于“情妇遗嘱”。 中国“公序良俗第一案”的泸州情妇遗嘱案,说的是四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年,有一养子。1994年起黄开始与张学英来往,1996年起二人公开同居,依靠黄的工资(退休金)及奖金生活,并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起,黄病重住院,蒋伦芳一直在医院照顾,法院认为其尽到了扶养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱:“我决定,将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半(即4万元),以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日,该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后,张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒,遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉,请求依据《继承法》的有关规定,判令被告蒋伦芳按遗嘱履行,同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起,法院经过4次开庭之后(其间曾一度中止,2001年7月13日,纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销,依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复),于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼请求。
法院判决依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”的基本原则,认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示,形式上也合法,但遗嘱内容存在违法之处,且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定,黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为,因此是无效的。二审法院认为认为原审事实清楚,适用法律正确,作出维持一审的判决。此判决获得了民意,但受到了学者的强烈批评,认为法律完全混淆了法律行为与道德之间的关系。世界法律界普遍的看法是,只有把私人领域的性作为交易对象或换取金钱的行为,才会被认为是违背公序良俗的,法院不会支持。
3、在基本人格自由权高于一切,成为法律保护的核心价值时代里,通过合同或其他形式,限制一个人的人格自由发展也是违反公序良俗的行为,必须给一个人留下一定的回旋余地。比如信贷担保中,设置了苛刻的条件,债务人被剥走了从事任何重要行为的自由空间。比如从事合法卖淫行为的女子,如果合同出于其特有目的而将租金规定的特别高,并以此剥削妓女或将她们束缚于卖淫行为上,也是违反善良风俗的。
在德国法制史上,要求女雇员在劳动关系存续期间或在房屋租赁合同有效期间服用避孕药的做法,都被认定为违反公序良俗的行为确定无疑。
具有特定一些自由职业者,法律明确规定做广告,比如律师,原因就在于不遵守职业道德人可能比遵守规则的竞争者获取不正当的优势。其他比如暴利行为,比如信用暴利、销售暴利、租赁暴利都会被认定为违反公序良俗。
4、其他类型的案例
比如通过收养有偿取得贵族头衔,或者像中国买荣誉等一些交易;在环境保护领域,比如拿钱购买公民的环保权;诱使他人违约,损害债权人的利益;借腹生子合同;抛弃一些法定权利,这意味着对纳税人权益的损害;
5、目前我国关于公序良俗的法律除过民法通则外,在部门法里主要散见在以下法律里,违背基本社会公德的商业行为非常多,但反不正当竞争法里没规定,显得有点遗憾:
《合同法》
第七条:【遵纪守法原则】当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
《公司法》(2005年10月27日修订)
第五条【合法经营和合法权益受保护】公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。
公司的合法权益受法律保护,不受侵犯。
《妇女权益保障法》(2005年8月28日修正)
第五条【权利与义务统一】国家鼓励妇女自尊、自信、自立、自强,运用法律维护自身合法权益。
妇女应当遵守国家法律,尊重社会公德,履行法律所规定的义务。
《保险法》(2O09年2月28日修订)
第四条【自愿原则】从事保险活动必须遵守法律、行政法规,尊重社会公德,遵循自愿原则。
《专利法》(2008年12月27日修正)
第五条【不授专利权情形】对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。
对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。