《民法总论》是一本由朱庆育著作,北京大学出版社出版的平装图书,本书定价:59.80,页数:570,特精心从网络上整理的一些读者的读后感,希望对大家能有帮助。
《民法总论》读后感(一):民法总论简评
用了快两个月时间,断断续续读完这本教科书。如果有时间,具体写写读后感。这里只简单列几点。第一,和读书时读过的很多民法总论相比,体例结构有很大的不同,没有按照惯常的主体,客体,法律行为……的顺序,而是突出了法律行为的地位,甚值赞同。第二,尽管大量引介德国法规定及学说,但对现行法之梳理下了很大功夫,与德国法的比较也更为深入,在这个意义上,尽管作者有留德背景,但本书是一本中国的民法总论。第三,书中尝试以凯尔森的纯粹法理论为基础,肯定法律行为的任意法地位,否定传统上肯认的法律行为效力来自于制定法对当事人意思表示的肯定这一观点,进而构建了新的法律行为构成要件学说和效力瑕疵体系,无论这种尝试是否值得赞同,以及这一体系是否圆融而逻辑自洽,都可以说,在这个意义上,本书确实不仅仅是教科书。第四,本书同时关注了立法论和解释论,对现行法不仅仅是说明,更重要的是解释,以及批评。
《民法总论》读后感(二):国内独一,业界无二
国内现今民总教科书可谓千人一面,欠深度与广度,虽与面向群体主要为法本及中国民事立法尚存许多不足有关,但以法条解释为导向的思路却使得许多书沦为了深度普法读物,而未能体现出民法的科学性。本书570页的篇幅,除了史尚宽等民国前辈的著作在当今少有人及。作者在理论上直指德国民法理论,这当然与作者语言能力有关,开篇至所读至今70页,所涉原典之广,对诸理论挖掘之深,对中国民法不足评论之直,使人颇感法研乐趣所在。对哈耶克、凯尔森、博登海默等先贤文献的引用俯拾皆是,当成为打通民法研究经典化与本土化的桥梁,意义不容小觑。14,3,1读“法律规范”节凡二十余页,一天下来头昏脑涨,但仍感充实,深觉意思自治乃私法根本,及法研之道离不开扎实的逻辑分析能力。此书当为中国的《德国民法总论》,或期著者再于物权、债法、亲属诸篇分别成书,当不输于王泽鉴君之煌煌几大巨册。著者为中政副教授,抵得上一般高校教授或者博导的水平了吧。
初识此书在微博@高杉峻的大力推介,此书在提高读者理论功底上却有作用,但在实务意义上稍显欠缺,主要体现在案例的欠缺,这也是与王泽鉴民法总论的差异。但封面上本来就冠之以“法研教科书”之名,作者可能本意不在指导实践。此书于初学者或仅以通过司考取得法律职业为意者略显艰深,但于法律人而言学习是终身之事,此书可加深甚至改变对民法的认识。
仍在研习中,期望能取得更大收获。
《民法总论》读后感(三):大美之作——新人勿近
在对朱老师的这本十年磨一剑的大作的评价中,我认为“大美之作”绝非夸张。
可能对于法学刚入门的学生来说,没有哪本教科书能比王泽鉴教授的《民法总则》更棒,(之前的评论中有人提到Brox的民总,我个人认为该书作为案例式教科书的典型也是一本经典之作,但案例有点滥),是正如朱老师本人对本书的定位——法研教科书,最最起码要进行过足够程度的民法(至少是民总)学习,才有能力阅读、理解这本书,尤其是民法规范理论那一章,记得朱老师上课时说理论太深就不在课上讲授了,当时还不以为然,如今看来仍觉颇为吃力(对法学方法论以及民法规范理论、民法解释学有兴趣的还可依看看朱老师 博士论文修改后出版的《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》),方知老师所言非虚,因此,建议刚刚接触民法的学生最好不要把这本书当成入门的教科书来看,此书起码要在学完民总或者债法(学完债法再看应该是最好的),新人勿近。
但话又说回来,个人感觉,(学完债法后)再回头看王泽鉴教授的民总也会觉得有些浅了,若和在下由类似感觉的,不妨看朱老师的书,就当成一次深化民总理论的契机。如果上过朱老师的课,应该知道,本书是朱老师这些年来民总课程的讲稿删增而成,在下有幸听了本书出版前一个学期朱老师的课,课堂的进程几乎和本书完全一致,此时再看本书,除了回忆老师课堂风姿外,亦能发现许多课上未曾注意的点;如果并未听过朱老师的课,那本书或可以帮助你建构一种新的民总理论体系。
无论如何,实在是译本值得力荐的好书——大美之作
《民法总论》读后感(四):武林至尊、宝刀屠龙
熟悉作者朱庆育老师的人都知道,朱老师是个金庸粉,所以关于这本书的书评,我就牵强附会地用了“武林至尊,宝刀屠龙”这个题目。
这个题目中的“武林至尊”是指这本书在大陆民法学界的地位(至少是我心中的地位)。题目中的“宝刀屠龙”解释起来则有些曲折。读过《倚天屠龙记》的人都知道,屠龙刀的秘密在于其中所藏的《武穆遗书》,而小说最后《武穆遗书》由朱元璋掌管。朱元璋与本书作者朱庆育老师恰好同姓,因此便有了题目中的“宝刀屠龙”。
回到本书自身,我想用一个小故事来说明。
当我还在读研的时候,有一天正坐在寝室看朱老师的《民法总论》,室友从旁经过时似有意似无意地问我道,
这本书怎么样?
我感慨道,神乎其技。
室友半信半疑,有这么好?
我答道,你翻开任意一页,任意读两段,就知道我所言非虚。
说罢,我起身如厕。当我身轻如燕地回到寝室,推门便看到我的那个室友正捧着我的《民法总论》。他见我回来便抬起头看向我。我从他的眼神中看到异样的光彩,那是一种即崇拜敬仰又夹杂着些许不可思议的目光。这一幕深刻心底。
故事说罢,大概也不需要我再介绍这本书的具体内容了。这本书实际上已经出了第二版,而第二版之后《民法总则》又已公布实施,或许有人因此担心书中内容已经过时。但是,我个人觉得,这本书中所介绍的理论,已经理论背后所蕴含的法学方法绝没有因为实证法的修改而过时。
《民法总论》读后感(五):【笔记】解释·理解·适用
表达是一种艺术。有关方法或艺术规则的争论价值甚微,惟有作品才具有说服力。
“国家—社会—个人”之关系当然不可能泾渭分明
奉行组织规则(rules of organization)的公法与奉行正当行为规则(rules of just conduct)的私法
民商合一,以商人不具有特殊地位为前提。
在西方,经济法往往被视为‘对私法的批判’,在中国内地,则是后来的民法反而多少意味着对既存管制的批评。
当法律通过自身条款明确宣称,它是为实现立法者特定目的而存在时,固然能够充分反映立法者的意志,却也意味着,所谓法律,不过是无自身独立价值的政治工具,根据政治目标之不同,立法者可以不受制约地为法律设定相应的任务。
自由社会的一个特征,是人们目的的开放性。换言之,自由社会中,个人目的多元并存。自由秩序之形成,必定不是人为设计的结果,只能是无数个人行为的自发产物。(95)既非刻意造就,自由社会就不可能为某一具体目的而存在
历史显示,在法律通俗化的主张者中,几乎看不到纯正的民主主义。当权力者竟然假定民众不懂得如何行使自己的权利时,无异于宣称,他们比民众自己更清楚其利益所在;而如何行使自己的权利竟然都要听从权力者居高临下告知的社会,若非要称其为“民主”,恐怕亦只是黑色的政治幽默,至于构成民法生命的自治,则基本上是无从谈起了。温情脉脉的通俗易懂之追求,其实不过是中国传统政治智慧的现代升级版,差别仅仅在于,“民可使由之,不可使知之”的为政戒律,被改装成“为使由之,而使知之”的开明圣治。路径重置,目标不变,亘古传承的,是“使由之”的精神内核。
以管制为目的的立法固然会选择通俗化的风格并且倾向于舍弃总则,反向推论却未必成立。
法律规范的意义在于,为生活关系提供特定的规范评价。
奉行权力分立与制衡的国家,司法机关不能拥有立法权力,既无权主张个案裁判得到当然的反复适用,更无权以抽象条款的方式发布一般规范。法官就是立法者,如此,自由也就不存在了。先前裁判与上级裁判构成社会学法源,与英美法系之遵循先例制度相去甚远。
民法与刑法、行政法不同。当民事被告损害他人时,法官既不得以法无明文规定为由,作有利于被告的判决,亦不得以法无明文授权为由,否认当事人所实施的私法行为的正当性。
政策作为法源的程度,与法制的健全程度呈负相关关系。
以法律作为研究对象的学科,依其视角之不同,可形成法律哲学、法理学、法律经济学、法律社会学、法律史学以及实证法学或称法律教义学(Rechtsdogmaitk)等不同分支。
陈述事实的描述命题具有“真”、“假”二值。规范命题则不以“真”、“假”,而以“效力”为其存在方式,换言之,对于规范命题,所要追问的不是真确性,而是有效与否及有何等效力,在此意义上,称存在某项规范,意指该规范乃是“有效”的,反之,则是“无效”的。
原则与规则在适用时并无实质差别,所表现的,更多的是适用过程中解释程度的不同。
规范关联的体系化程度越高,彼此唇齿相依的程度就越高,规范的“不完全”性也就越突出,“一旦有人适用一部法典的一个条文,他就是在适用整个法典”。
判断规范性质,应以规范目的为据。
除故意责任外,其他责任均得由当事人事先免除,事后免除则不论故意与否。
所有强制规范,都是对私人自由不同程度的限制,而限制私人自由,必须出示明确的正当理由,不得率尔为之。强行规范即便在私法存在,亦只是公法渗入私法的产物,非私法原生规范。
公法行为当以管制为出发点,私法行为则以自由为旨归。以公法对公权力的管制思维理解私法之于私人,将直接导致私人自由的否弃。
法官的任务是为已经发生的个案纠纷作出裁决,立法者则为将来事件制定反复适用的抽象规则。
任何立法者都可能无可避免地在为自己立法。
私法自治意味着,任何人法律地位的改变,都必须有本人意志的加入,否则,地位被改变之人即被“他治”。在此意义上,当事人为自身立法,正是私法自治的题中之义。
法律行为可一般性地定义为当事人旨在根据意思表示的内容获得相应法律效果的行为。
考察是否存在受法律拘束意思的主要依据有:第一,有偿或者无偿;第二,进一步的考虑因素是,是否产生值得信赖的法益风险;第三,某件事的法律或经济重要性亦具关键影响;第四,在某些领域,法律制度可能涉及自由决定之保障问题,尤其是宗教或伦理问题,或者原则上自由不得以法律行为进行限制的情形。此时,即便存在受法律拘束之意思,法律制度亦将对之作出限制。服用避孕药之约定为其适例。
法律行为的效果根据行为人意思表示发生,事实行为的法律效果则与行为人意志无关,直接根据法律规定而产生。既然事实行为非属表意行为,有关意思表示的法律规则(如行为能力、效力瑕疵等)自无适用余地。申言之,事实行为的法律效果不会因为行为人无行为能力而受影响,亦不存在无效、可撤销等问题。
原则上,准法律行为类推适用的是法律行为的规范。不过,并非所有法律行为的规范均有适用余地。类推时,须作甄别:
首先,准法律行为系表示行为,对其表示内容的理解能力属题中之义,所以,有关行为能力之规范,准法律行为亦须遵守。此亦准法律行为区别于事实行为的关键之点。
其次,准法律行为一般针对相对人作出,因而,有关需受领意思表示的规则,如意思表示的发出与到达、相对人的信赖保护等应予准用。
复次,表达内容须真实,表达行为须自由,为此,影响法律行为效力之瑕疵,如错误、欺诈、胁迫等,原则上可予类推。惟准法律行为之法律效果与行为人意志无关,故所谓的法律效果错误,不生影响。
又复次,有关代理之规则,准法律行为因其属于表达行为,得予准用。最后,表达自然目的意思或通知某项事实,一般不受公序良俗评价。
法学研究行为人心理,与心理学不同。前者关注规范效力,后者则属事实观察。正因为如此,属于事实层面的自然目的意思对于法律效果之确定才不生影响。唯有指向法律效果的法效意思,始得进入规范视域。
立法定义属于描述性规范(umschreibende Rechtssätze),意义在于,通过构成要素之描述为法律规范中的概念作出界定,以便寻找可供适用的法律规则。本质定义旨在揭示概念的逻辑本质,与立法定义判然有别。本质定义所指向的,是被定义事物之“共相”。立法定义法律行为时,任务不在于揭示抽象法律行为的共相本质,而是描述判断法律行为的构成要素,以便法律适用。
法律行为概念的核心根本不是所谓的合法性,而是行为人意志与法律效果之间的内在关联性,惟有如此,它才能够成为私法自治的工具。
法律行为包括单方行为与双方行为(契约),行政行为则必为单方行为,除此之外,依弗卢梅概括,二者尚有如下差别:
第一,行政行为不适用私法自治,而适用依法行政原则;法律行为则是实现私法自治的工具。
第二,法律行为的核心在于自决;行政行为则在内容的法定性。
第三,对于行政行为而言,需要考察的是,该行为是否符合法定要件,以及行为是否依法律的指示而实施,当中并不存在公职人员的创造性意志形成空间,甚至,只要“依法作出并且合乎事理”,即便是精神病公职人员实施的行政行为,亦属有效;相反,意志因素对于法律行为至关重要,精神病人实施的法律行为无效。
第四,行政行为中,意志因素亦具有一定的活动空间,表现为行政“裁量”。不过,行政裁量必须受制于义务思想(Pflichtgedanken),换言之,公职人员在作出裁量行为时,必须以实现公共利益为导向,否则,即存在裁量瑕疵(Ermessensfehler)或裁量权滥用(Ermessensmiβbrauch),该行政行为亦相应变得有瑕疵。
第五,行政行为是公权力行使行为,因此具有强制执行力;法律行为则必须通过法院判决的方式取得强制执行力。
第六,依法行政原则的要求是,行政行为的内容原则上为法律所确定;法律行为、尤其是债权契约,则奉行内容形成自由原则。
对于概念的理解,了解用法比单纯的语义分析更重要。望文生训现象并不罕见,尤见之于新概念出现之初。原因是,新创概念往往不得不借助既有语词加以表述,而既有语词已然存在相对稳定的用法。在使用惯性的驱使下,理解者往往倾向于遵从语词的既定使用逻辑,从而导致新概念涵义之传达受阻。一般情况下,越是对新概念所依托的意义脉络感到陌生,理解者受语词既定用法牵引的可能性就越大,对于新概念的理解也就越发困难。与其念念不忘译名的“拨乱反正”,不如致力于阐发法律行为的语用逻辑,后者对于理解概念及其背后的学术脉络或许更具建设意义。
哈耶克指出,“一个人应当在得到允许以后方能做特定事情的状态,并不是自由”,“如果一个人所能做的大多事情须先获致许可,那就绝无自由可言”。
在私法自治的框架内,效果由本人承担的私人行为,不必自证正当性。公权行为则相反。权力行使行为针对他人,因而,公权力机关无论作出行政决定抑或司法裁判,均须证其正当。
法律行为与其他私法上的行为根本区别在于,前者的法律效果为行为人意思表示所设定,即,除了行为自由,还奉行效果自主原则。
行政行为法律效果之产生,并非基于行为实施者的意志,而仅仅是将抽象的一般规范具体化于个案,是所谓“依法行政”。
法律行为并不是具体化抽象的一般规范的结果,而是通过行为人意志直接创造个别规范。法律行为有效,非因法律行为“合法”所致,而是直接源于行为人自由意志。“合法性”判断则只在观察法律行为是否因违反强制规范而产生效力瑕疵时,才有意义。
法律行为的构成整合为:
第一,成立要件。包括一项,即意思表示之作出(单方行为)或意思表示合致(契约)。未能满足这一要件,不存在法律行为。
第二,特别生效要件。包括法定生效要件(如批准)与意定生效要件(如停止条件与始期)。
第三,有效障碍事由。有效障碍事由为影响法律行为效力的消极因素,一旦出现此类事由,法律行为将陷于效力瑕疵。
有效障碍事由可类型化为判断能力型、意思保留型、单方错误型、表意自由型、事务处置型与强制秩序型六类,每一类型之下包括若干具体效力瑕疵事由。
如果法律行为不能设定法律效果,私法自治犹如纸上谈兵。主张法律行为效力为实定法所“赋予”,无异于否认行为人意志在效果控制方面的正当性。而行为效果一旦不能自主设定,“行为自由”亦势将难以为继,因为,当事人欲使其行为有效,就必须依照立法者事先设定的法律规范进行活动。此时,即使私人能够“自由”决定为何种行为,因其不能自主设定相应效果,所谓“自由行为”,亦不过是在迎合他人预设的目的,“自治”当然无从谈起。
“社会”之形成并存续,端赖于人们对构成内部秩序的自生自发正义规则的遵循;“政府”则不过是旨在维护整体社会秩序的刻意建构组织。
“契约严守(pacta sunt servanda)首先并非遵循实证法律制度之命令的结果,其拘束力来自于承诺作为道德行为之属性,不仅如此,它还是个人与国家形成制度的前提,并不简单建立在权力的基础之上”。
法律行为之得发生法律上效力,原非基于国家法而言,实系自然的社会心理认识,即,个人的自由意志具有不可侵之权威,可以订定安排自身私法上之生活关系,故当事人须负严守契约(pacta sunt servanda)之义务,而绝对遵守其所订立之内容。此等义务,以自然正义观念为基础,纵无国家制定法,亦不受影响。所以,私人所为之法律行为,因其意思具有不可侵之立法权威,其存在本身虽属事实问题,其内容却是当事人之间的法律规范。
公权力只是起到事后保障的作用,而不可能成为法律行为的效力基础。实证法对不当行为进行控制无可非议,但是,“控制不当行为”却无论如何不能成为改变法律行为效力来源、侵蚀当事人自由行为空间的正当理由。同时,法律制度对法律行为效力的“承认”,与其说是国家的“权力”,不如说是基于民众利益保障者地位而产生的义务与责任。
法律行为效力为实证法所赋予,与实证法为法律行为提供保障,两种思考进路的根本区别在于:在前者,为赋予每一法律行为以效力,公权力有理由对当事人行为逐一审查,市场交易被置于公权力的严密管制之下;后者则表示,除非存在影响法律行为效力及其实现的因素,否则公权力无权介入私人领域。
以将来不确定事件作为控制手段者,称条件;以将来确定事件作为控制手段者,则称期限。
条件与负担的区别在于,前者被用以控制法律行为的效力,在停止条件成就之前,法律行为不生效力,解除条件成就之后,法律行为失其效力;后者则不影响法律行为生效,唯在所附义务未得到履行时,对方得以此为由撤销法律行为。
处分行为自身无所谓有偿无偿,属于“中立”行为。或者说,处分行为有偿与否,取决于原因行为有偿与否。
财产行为与身份行为可能相互渗透。一方面,身份行为可能产生财产效果,如结婚带来夫妻共同财产、离婚带来夫妻财产分割;另一方面,财产行为亦可能具有身份色彩,尤其体现于租赁契约、雇佣契约等具有人身信任性质的持续性债务关系中。
区分给予行为与非给予行为,目的在于观察给予原因(Rechtsgrund der Zuwendung)及其对给予行为效力的影响。
对待给付义务构成有偿行为的对价,该对价是否与给付义务客观等值并不重要,重要的是,当事人主观视其为等价。同时,作为对价的对待给付义务未必是金钱给付,其他义务之履行亦无不可。
私法自治要求,法律关系所涉之人,均须有其意志参与其中,否则,此人即被他治。
表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束”。欠缺拘束力者,称要约邀请(invitatio ad offerendum),因其实际上是邀请对方向自己发出要约。
无须受领之承诺表示有两种情形:一是交易习惯,二是要约已作声明。
作为处分行为的设定权利“负担”(Belastung)与负担行为之“负担”(Verpflichtung)异其所指,前者是为权利设立物权性负担,如抵押权、质权等他物权,后者则指给付义务。
负担行为与处分行为之分类,系以行为所生法律效果为基本标准。当事人一方因负担行为而负有给付义务,对方因此享有要求履行之请求权;处分行为则直接变动一项权利。二者区别具体表现在:
首先,负担行为与处分行为虽均与权利有关,但因负担行为而生的请求权之前并不存在,即,请求权本身因负担行为而新生(18);处分行为所变动的则是既存权利。换言之,创设或取得新权利,均非处分行为
其次,负担行为不会直接引起当事人积极财产(Aktiva)即权利的减少,只是增加其消极财产(Passiva)即义务;处分行为则导致处分人积极财产的直接减少。再次,负担行为之义务需要借助给付行为而得到履行(Erfüllung)(21),否则,义务人可能陷入给付障碍(Leistungsstörung)或债务不履行(Nichterfüllung)境地并因此承担损害赔偿责任;处分行为则不存在履行问题,因为处分行为本身即为负担行为所确立之给付义务的履行行为。(22)为此,买卖契约之履行具有双重意义:债法上的给付行为产生清偿效果(《合同法》第91条第1项)以及物法上的让与行为生所有权变动效果。
任何请求权均不得以自身的存在为由,否认其他请求权的效力。
处分行为只是移转权利,内容禁令或善良风俗等道德判断对其效力一般不构成影响。
占有的稳定性(the stability of possesion)、财产基于同意而移转(the transference of property by consent)以及履行允诺(the performance of promises)的法则,是休谟总结的人类社会三项基本法则。
基于利己的本性,任何利他行为或者不可理解,或者不具有道德约束力。就此而言,“许诺是以社会的需要和利益为基础的人类的发明”。申言之,人类天性利己,在本性上难以为他人利益而行为,除非在此过程中可同时实现自己的利益,并且,自己此等利益之实现须以利他行为为前提。如此,履行对于他人的诺言,即构成人类互利交往的基础。若可随意违反而无需承担不利后果,人类交往的信任关系将为之颠覆。
自然状态下,财产权概念并不存在。因而,“划定财产、稳定财物占有的协议,是确立人类社会的一切条件中最必要的条件”。
占有是偶然的机会行为,虽然具有稳定财产权之功能,但远不足以满足人的多样需求。在不破坏和平秩序的前提下,占有者之间有必要依各自意志互通有无。由此产生“财产基于同意而转移”之法则。
在学术未予澄清之处,理论分歧不可能借助立法而得到消除。
事实行为的法律效果由制定法规范直接给出,无效果自主之余地。
市场交易越发达,非即时交易就越能代表典型的交易形态。
民法规范并非旨在为私人提供积极行为规范,而是以裁判规范的面目出现,为纠纷之解决提供裁判依据。
判断私法规范及其解释理论是否合理的标准,在于是否能够准确分析法律关系,为纠纷提供公正的解决方案。至于分析过程是否与法律外行的生活观念一致,则无关宏旨。
负担行为存在效力瑕疵,未必意味着,处分行为亦须作相同认定。负担行为无效而处分行为有效时,若不涉第三人,处分人的返还请求权性质纵有不同,在返还效果上,要因或抽象原则亦无实质差异。唯在第三人介入后,不同效果才得以凸显。
分离原则若遭否定,抽象原则自然无从谈起。
概率上的均等,即意味着法律保护上的平等。
正义也正是起源于人的自私和有限的慷慨与资源的稀缺性之间的紧张关系当中。
法律行为的要旨是,根据行为人意志发生相应法律效果。设定法律效果的行为人意志必须表示于外,才能构成法律交往行为。这一表示于外的意志行为,称意思表示(Willenserklärung)。
“沉默”的含义在法律上比在日常用语中受到的限制更多,不仅意味着“没有说话”,更关键还在于“无意表达”。
基于私法自治,一方意志不能拘束他方,不能为他方设定义务。
法律概念形成及统一的不易。
意思表示解释、理解与适用系“三位一体”的共生过程。意思表示解释所实现之意义理解,并非落足于日常生活世界。法律规范为人类交往创造了一个意义不同于日常世界的规范世界,亦为之配备相应的规范概念(如意思表示、法律行为、自然人、法人、有效、无效等)。然而一方面,规范概念并非借助自然语言之外的另外一套语言系统表述,而只是対自然语词重作赋值,换言之,规范概念之建立,系自然语言“翻译”为规范语言的结果;另一方面,当事人未必使用规范概念进行法律交往,为理解表意人真意,须将日常语言“翻译”为规范概念
准确地说,所谓意思表示解释,乃是理解其规范意义的过程。理解其实总是一种视域融合(Horizontverschmelzung)。未经解释,如何融合?这意味着,“解释不是一种在理解之后的偶尔附加的行为,正相反,理解总是解释,因而解释是理解的表现形式”。
制定法意义并非一经颁行即已固定,相反,往往随环境的变迁而发生相应的意义转换,即便法条表述只字未易,解释亦可能颇为不同甚至截然相反。
市场社会讲究的是主观等价,在此观念下,“价值的正式定义是一件财货或各种财货对物主福利所具有的重要性”。
规定缺乏实质内容的法律适用技术规则,并以此教导法官如何运用实践逻辑,这不是立法者的任务。法官进行解释时,应依具体情境作个案判断,机械遵从制定法所规定的一般化规则,势将误入歧途。因此,解释方法应让诸司法实践与理论学说予以阐发与提炼。于法官而言,任意规范具有拘束力;于当事人而言,任意规范具有填补意思表示漏洞之功能,避免当事人思虑不周可能带来的不利后果。
行为之所以无效,系因为意志表达的非理性,若期间并无意志表达或不必有意志表达,精神病发作也好,神志不清也罢,皆无影响。
个案审查可能助长公权力恣意,并为法律交往带来极大的不安定。
完全行为能力人事实上的判断能力未必高明,唯法律令其应为自己一切事务独立作出判断而已,至于所需判断的事务实际有多复杂,则非所问。
欲以自然的行动能力(natürliche Handlungsfähigkeit)取代年龄界限,付出的代价将是法律的安全。
隐藏行为未必无效。隐藏行为虽不为外人所知,却是当事人真正的意思表示,其效力依一般规则确定。
对于“重大误解”的界定,强调的正是行为人“错误认识”与其意思表示之间的关联。
错误法律行为可撤销,而是否存在错误其实是意思表示解释的结果,因此,适用错误规则之前须经解释,此之谓“解释先于撤销”(Auslegung geht der Anfechtung vor)。
意思表示可分意思形成与表达两个阶段。相应的,意思表示错误或者存在于意思形成阶段(Irrtum bei der Willensbildung),或者存在于意思表达阶段(Irrtum bei der Willensäuβerung)。
表示错误与内容错误不难分辨:前者误用表示符号,后者误解表示意义。
越是无所不包的概念,意义越是有限。
错误意思表示之撤销,旨在为行为人错误的意志表达提供更正机会,而非弥补错误行为的损失,在此意义上,将错误的经济后果作为判断错误重大与否的标准,该思考进路从一开始就偏离了正确的轨道。
自由意志的形成与表达受到不当干扰,法律为之提供矫正手段时,便只能消极阻止意志不自由的情况出现,却无法积极替当事人作出具体的意志选择。因此,法律提供的救济无法帮助当事人形成或改变具体的法律关系内容,而仅在对已经形成的法律关系进行效力控制。
受欺诈人所实施的法律行为,其可撤销性应具备欺诈行为、因果关系与故意三项要件。
消极不作为之构成消极欺诈,以告知义务之存在为前提。
由于欺诈制度的直接保护目标是法律行为的决定自由而非财产利益,故欺诈人是否存在获利意图或造成对方财产损害之故意,不在考虑之列。
危害不仅必须是将来的,而且在被胁迫人看来,该将来危害之实现受制于胁迫人意志。至于危害之实现在客观上究否受制于胁迫人意志、甚至危害在客观上是否具有实现之可能,均非所问。关键只在于,被胁迫人相信危害将会实现,并且相信胁迫人有能力令其实现。
私法自治的要义在于,法律关系所涉之人,须有其意志贯彻其中。因而,除要求意志自由外,私法自治另有一题中之义,即,各人只能处置自己事务——处分自己的权利,为自己设定义务。
原则上,唯有负担行为才存在悖俗问题,处分行为则因其目的与价值中立而无关乎伦理道德。因此,除非处分行为有损第三人利益,否则不会因为悖俗而无效。
交易双方经济地位不平等本身并不构成法律上的非正当性,从而也不能成为法律的管制对象。法律所应关注者,毋宁是经济优势地位是否经由不正当手段而获得,以及交易一方是否利用其经济优势地位,对相对方的意志形成施以不当影响。
知识分工特性不仅使得所有个人知识皆以分散、不完全的方式存在,而且任何人必定无可避免地处于永恒的无知状态之中,因此,对于行为人的利益所在,“没有人能够知道‘谁’知道得最清楚,我们所能找到的唯一途径是经由一个社会过程,在这个过程中让每个人试试看他能做什么”。(198)惟有如此,个人自由才不致因公权力的过分介入而丧失殆尽。
无效仅仅意味着法律行为不能依当事人意志发生效力,并不表示,该无效法律行为不能产生任何法律效果。
规范世界的逻辑(道义逻辑)颇不同于事实世界(叙述逻辑)。
世间事物纷繁复杂,难以一概而论。若是任何情况下都固守自己行为观念,反倒可能悖论性地产生有害自治的结果。
法人纯属法律构造物,不可能亲自实施任何法律行为。欲将自然人发出或受领的意思表示归诸法人名下,唯有借助代理。
“委托”与“代理”之间并无必然联系,以“委托”修饰“代理”,易生混淆。
意志无可代理,被代理的只是所实施的法律行为。
居间人虽参与契约之订立,但仅限于调查、咨询以及必要时为缔约谈判做准备,并不就契约本身作出任何意思表示,因而不具有代理人地位。间接代理并非纯正的代理,二者法律结构相去甚远。纯正的直接代理中,代理人根据授权行为,取得将法律效果直接归属于被代理人的权力;为了将法律效果直接归属于被代理人,代理人必须以被代理人名义实施法律行为;代理行为实施后,被代理人与第三人是契约双方当事人,代理人则与契约权利义务无关。间接代理中,以行纪为例,委托人与行纪人之间并不存在代理授权行为,基于行纪契约拘束,行纪人有义务将自第三人处取得的权利转交与委托人;由于行纪人未曾取得令法律效果直接归属于委托人之权力,故在与第三人订立契约时,只能以自己名义为之;行纪人与第三人系契约的双方当事人,委托人与第三人之间则不存在直接的法律关系。
无论是代理人的非善意,抑或被代理人的非善意,均阻却被代理人善意取得之可能。被代理人须为善意,系旨在防止非善意的被代理人借助代理制度规避诚信要求,从而不正当地获得比亲自实施行为更为优越的法律待遇;代理人须为善意,则是因为意思表示由代理人作出。
授权行为(外部关系)抽象于基础关系(内部关系),前者效力不受后者影响。申言之,当同时存在基础关系与授权行为时,即便作为内部关系的契约存在效力瑕疵乃至无效,授权行为仍可有效。
并非所有具代理之法律外观者均构成表见代理。表见代理系以牺牲被代理人的追认自由为代价,申言之,无权代理构成表见代理时,被代理人即失去拒绝追认之权利,而有义务承受代理行为的法律后果。
只有个人才能真正拥有私人生活,或者说,个人在私法关系中具有终极地位,因而,民法观念中的人必然是以个人(自然人)作为规范模型。在理念上,权利能力与“人生而平等”相呼应,行为能力则对应于“理性人”观念。
法律追求安定,需要将某些可能使得法律关系悬而不决的因素消除。
宣告死亡制度旨在清理私法关系,因此,是否需要援用该制度,应取决于利害关系人。
以权利及其救济的思路难以解释人格权保护的问题,换言之,所谓人格权,其实并不处于权利体系之中。
身体权所保护的是人的肢体、器官、毛发等物质组织的完满状态;健康权所保护的则是各个器官乃至整个身体的功能健全。
户籍役籍,并为一谈,尤为清查人口之大累。
法律问题并非单纯形式化的逻辑问题。毋宁说,真正构成法律思维核心的,恰恰是为实质性的价值判断所指引的法律效果之实现。所有法律效果最终都必须由人承受。由此决定,法律以何种观念来看待“人”,也就直接关系到法律规范的价值取向。
定名为“自然人的团体构造——法人”,以借此强调:法人并无自身独立存在的价值,不过是为自然人的需要而设。
结社自由亦为私法自治的表现形式之一。法人由此获得双重意义:在“人法”上,法人系权利主体;在“行为法”上,法人是法律行为的法律效果。由于法律行为的法律效果为当事人意志所设定,故而法人主体资格之获得,亦可归结于设立人的自由意志。就此而言,一个国家团体制度的管制色彩越是浓厚,该国自然人所受到的控制就越是严密。
责令私人公司承担社会责任,一方面是对公共机构职能的僭越,另一方面,即便令其承担,追求私人利益的公司以及非经民主程序产生的管理者亦无从判断社会利益之所在,没有能力以恰当的方式实现社会利益,更无法协调其所服务的股东利益与社会利益之间的关系。
让公司接受含糊不清的“社会责任”,从短期看,其作用是增加了不负责的权力,从长期看则是,这种作用注定会增加国家对公司的控制。人们越是同意应当引导公司服务于特殊的“公共利益”,以下主张就越能蛊惑人心:政府的职能既然是保护公共利益,当然也应当有权告诉公司应当干什么。
不得以营利为目的,并不表示财团不得从事任何营利性行为,所要求的只是,必须把收益用于公益事业。
有如法人名称,法人声誉(营利法人则称商誉)同样不是人格尊严的体现,而与财产利益相关,得以财产价值衡量,属于无形的财产权利。相应的,对于法人声誉的侵害,若无实际财产损害或财产损害之虞,民法无需介入。
财团法人虽以公益为目的,但其营利行为并不被禁止,所要求的只是,收益必须用于公益。
宅基地使用权与农村土地承包经营权不过是身披私权外衣的社会保障之替代品,担任社会治理手段的角色。由此可以理解,为何二权利皆带有浓重的行政审批色彩;亦可理解,为何官方反复强调农村宅基地与承包经营地系村民安身立命之本,不得进入市场交易。
个体工商户之以“户”为单元,并非旨在法律上创设“户”的主体地位,而不过是意识形态的产物。若以法律逻辑整合,它其实是改头换面的商自然人。
农村承包经营户所扮演的角色被设定为促进农村商品经济的发展,与主要活跃于城市的个体工商户遥相呼应,唯其被归结为集体经济的表现形式。
法人并非团体的唯一构造形式,拥有“完全”权利能力亦非团体的逻辑必然。毋宁说,团体的权利能力可区分为不同等级。当事人根据需要,得自由设立独立程度不同的团体。实证法亦无妨根据团体的独立程度,予之以相应的权利能力。如此,与自然人权利能力之“全有或全无”模式不同,团体的权利能力表现为“或多或少”。
根据独立程度之不同,自然人的团体构造分布于从“无权利能力”逐渐增强至“完全权利能力”的类型序列中:
不具有任何独立地位的团体无权利能力,如家庭;
具有完全权利能力、独立性最强的团体构造,名为“法人”,与“自然人”并峙而立;
在此两端之间,个体工商户、个人独资企业(及个体型民办非企业单位)、合伙企业(及合伙型民办非企业单位)的独立性渐次增强,权利能力亦相应增长。
个人独资企业与个体工商户(尤其是起字号的个体工商户)的内外法律关系及公法(税法)地位,均无实质差异。管见以为,二者原本不必强作区分。现行立法在两条线路下齐头并进,似乎只是意识形态历史惯性的结果。
公权力惯有的管制偏好
合伙其实未必都以经营为目的。民事合伙固然不妨追求经济目标,但在此之外,诸如科学、艺术、宗教、利他、社会乃至政治等所有合法目标,无不可借助合伙而实现。(24)关键只在于,相互必须为实现共同目标而结合。至于此等结合是暂时的抑或长久的,则在所不论。
无明确的合伙意思表示,仅仅存在事实的共同经营活动,不足以构成合伙。
在公权力者看来,是否享有责任限制之优待,并不是影响团体危险性的因素。然则除了交易安全之外,还有何种危险需要公权力者严加防范,乃至不惜回归计划管制?对此问题,在法律领域之内,恐怕未必能够寻得答案。
与个人独资企业相比,合伙企业又明显有着更强的独立性。原因在于,合伙企业的投资人在二人以上,较之只有一名投资者的个人独资企业,个别投资者的意思更不容易转化为企业意思。
权利一直是无可争议的私法核心概念。在西方法律文化中,“权利”与“正当性”有着天然的内在关联。而现代权利理念与传统中国社会所追求的价值相去甚远。
权利的本质并非追究真实与否的逻辑问题,而更多的表现了言说者的价值取向。根据所要取舍的价值不同,权利会呈现出不同面相。在“个人—社会”关系问题上,意志理论与利益理论各有偏重。前者强调个人的意志自由,后者则突出社会价值的优越地位。比较而言,利益理论为公权力介入私人生活提供了更为便利的通道,这对于缺乏警怵公权之传统的我国而言,也许更需要慎重对待。当今德国通说采折衷策略,结合意志理论与利益理论,将权利定义为:旨在维护特定利益之意志支配力。
权利的原始取得(ursprünglicher Erwerb,originärer Erwerb)即权利新生(neu entstehen),是指权利之取得非自他人继受而来。继受取得(derivativer Erwerb)或称传来取得(abgeleiteter Erwerb)是指权利自前手继受而来。关键在于,权利之取得,是否源自权利前手。
知识产权系对于智慧产品所享有的排他性支配权。相对于传统的物权、债权等权利而言,知识产权属于“新型权利”,兼具财产权与人格权之双重色彩。
法律完全可以在授予个人权利的同时,又限制其行使方式,二者并不矛盾。同时,当法律授权给个人时,很少正式表达此种内部限制,因此必须从法律的一般原则乃至法律精神中为该限制寻找正当化基础。学者认为,禁止权利滥用理论正堪当其任。实际上,对个人权利无限制的制度实际上就是无权利的制度。多数情况下,权利的具体界限并不明确,这就需要仰赖一般性的法律原则对权利行使行为进行抽象的限制。此类限制性原则的关注点在于权利的行使是否“非正当”,换言之对于权利行使的限制必以消极规则的面目出现,诚实信用原则与禁止权利滥用原则即其著例。
诚信原则与禁止权利滥用原则固有其不同的生成轨迹,然在对权利行使的限制方面,二者功能相近。此亦法德各取一端、瑞士统一把握之原因所在。两原则均极抽象,适用时须注入价值判断,既无法且不必强作上下位阶之划分。并行二者,徒增无谓争端而已。
请求权不因时效经过而消灭,对所受领的给付拥有受领保持力,不构成不当得利。
诉讼时效制度之出现,是为了结束请求权关系久悬不决之状态。诉讼时效制度的目的在于促使请求权人及时行使权利。时效运行中,若是出现目的不达或目的已达之情形,诉讼时效制度即失却意义,需要为之设置障碍,以阻止时效期间继续前行。
形成权亦存在类似的问题,因而也需要有一定的期间限制。不仅如此,形成权的行使,可直接改变对方的法律地位,效力远强于请求权。如果形成权人长时期不行使权利,相对人法律地位之不确定将远甚于请求权。有鉴于此,对于形成权的时间限制,效力必须强于诉讼时效,此即除斥期间(Ausschluβfrist,Präklusionsfrist)。导致权利消灭者,即称除斥期间。因而,形成权虽然是除斥期间的主要适用对象,但不限于此。绝对权与请求权均可能受除斥期间规制。
除斥期间经过,消灭权利本身,法律效力终局确定,因而更多的服务于法律安全与清晰;
诉讼时效届满,则产生债务人的抗辩权,只是予债务人以抗辩权,并不消灭请求权,更多的是为债务人提供防御手段。
与之相应,诉讼时效禁止法官主动适用,除斥期间则要求法官主动审查并适用。
原则上,任何私人想要获得救济,皆不得依靠一己力量,而必须诉诸公权力——权利以公力救济为原则。私法权利遭到侵害,可求诸的公力救济手段遍及私法、公法与刑法。现代权利救济方式形成以公力救济为原则、私力救济为例外的基本格局。
确认判决的意义仅仅在于确认法律关系存在与否,并不指令当事人为某种行为,形成判决则一经生效,法律关系即为之改变,因而,两者均无执行的问题。
确认之诉与形成之诉一般不具有终局性质,其意义通常在于,为之后的给付请求铺垫前提。
给付之诉旨在实现实体请求权。在此意义上,请求权构成权利救济的核心概念。
法律适用的经典模型是司法三段论。据此,在任何一个案件面前,法律适用者都应尽可能全面分析案件涉及的各种法律关系。唯有如此,才有可能一一进行法律判断。按照时间顺序逐一考察所涉法律关系的“历史方法”是确保全面无遗漏的有效路径。 案例分析的历史方法有助于系统训练法律人的法律适用能力,亦能够在全面观察待处理案件的基础上作出整体判断,有其无可替代的优势。
不过,其缺点同样不可忽略。
首先,缺乏针对性。无论法律争点何在,均是雷打不动地以相同的进路——逐一分析案例所涉法律关系——展开。
其次,迂回繁复。为讲求全面,即便与纠纷处理无关的法律关系,亦须不厌其烦地作出考察。为了弥补这些缺陷,“请求权方法”遂进入法律人的视野。
在此意义上,法律适用者的任务,
一方面在于处理法律文本(寻找请求权基础、分析其构成要件并揭示其法律意义);
另一方面则是将表现为法律规则的抽象形式化构成要素(Tatbestandsmerkmale)运用于具体案件,即涵摄(subsumieren)。
两相结合,法律适用讲究的是“目光在规范要件与案件事实之间交互流转”。
请求权检视排序不是正确与否的问题,而只是基于合目的性考量。基本考虑在于:考察一项请求权规范的适用时,不应该因存在其他规范作为前提问题而陷入循徊检视,即,讨论应尽量避免受到前提问题的束缚。
请求权规范之间大致有四种关系状态:规范排斥竞合,择一竞合,请求权聚合与请求权竞合。
请求权规范排斥竞合只存在一项实体请求权,只不过同时为数项规范所支持
请求权竞合则包括数项实体请求权
请求权竞合的特点可通过比较得知:
(1)与规范排斥竞合相比。前者可自由选择对己有利的请求权行使,后者则因为法律规范的效力层级排除了当事人的选择自由。
(2)与请求权聚合相比。前者只能要求一次给付,如果其中一项请求权得到履行,其他请求权消灭;后者则可同时实现,各请求权互不影响。
(3)与择一竞合相比。前者所涉请求权内容相同,实现其一即可使得所有请求权的目的达到,故不能同时实现;后者的内容并不相同,甚至未必都属于请求权,数项权利不能同时实现的原因不在于目的相同,而在于诸目的不能并存(如受欺诈时,撤销权人行使撤销权或者要求对方履行契约义务,二者无法并存)。
影响避险行为之正当性及其法律效果的,不是危险来源,而是避险行为所影响的法益。
为自助目的而夺取、损毁或损害某物,或者为自助目的而扣留有逃逸之嫌的义务人或排除义务人对其有义务容忍之行为的抵制者,若不及获得官方救助,并且若不立时介入,请求权之实现就存在阻遏或显著困难之危险,其行为即非为不法。自助行为的实践意义微乎其微,基本上也就用于对付吃白食的情形。
《民法总论》读后感(六):随便写写
初入课堂,本以为与日常生活联系紧密的民法应该十分有趣易学,但实际并非如此。法律,他或许源于生活,但绝对高于生活,对各种法律行为的归纳总结也不总是与我们的现实生活联系紧密。为了放下在过去生活中对一些现象的偏见和错误的认知,我再学期初对朱庆育先生的《民法总论》进行了阅读,亦引发了一些粗陋的感想。 本节共四编十五章五十一节,以中国实证私法为阐述对象,意在构建作者所倡导的规范性解释科学的体系框架.全书系统论述了民法基础理论与民法总论各项制度的脉络和细节,以概念的准确运用为支点,既讲求实证规则理解私法的逻辑缜密性,亦迫问技术规则背后的理念正当性。阅读本书,我不但有了许多的感悟和困惑,或许是因为学力粗浅的原因,我对朱先生的部分观点产生了一些不同的看法。以下我将一一叙来。 一、感悟 1.对公法私法领域的讨论 作为民法教科书自然无法绕开对民法公法私法领域的探讨,而这对于更加深入的认识民法也是重中之重。我们在上课时说,区分民法是公法还是私法这个问题意义有三:一、为政府提供行为规范,也就是让政府不要过分的入侵私法领域。二、明确民法的调整方式。三、为民法的私法救济手段提供依据。在课堂上得出这几个点后我也没有加以思考总结。实际上这个问题的重量比我想的要重得多。如果没有对民法的私法性质进行明确的定义,就极有可能让公权力的触角伸入私法领域。在法西斯时期,国家社会主义者即声称,私法应全部融入公法,甚至声称,私法是毫无用处的废物。这是何等的荒谬!历代法学家之所以不厌其烦的提及民法的私法性质其实并不是简单的学术争论,而是为了保护民法的独立与完整,更是为了保护我们的私权利不受公权力的侵犯。正如书中观点所说:“私法乃是一切法律的核心,公法则不过是一个单薄的保护性框架,它为私权提供保障”。而这也为后面宪法是否为民法法源的问题提供了方向。 2.民法与宪法的关系 在区分公法与私法的格局下,传统观点中宪法为民法上位法的观点就需要商榷了。众所周知,天赋人权。公权力之所以存在其实是来源于私权利的让渡。政治国家中的公民为了让自己的权利得到更好地保护所以将自己的权利切割出一小部分。由此看来,其实私权利才是公权力的来源,规范私权利的法律应该是规范公权力的法律的上位法。可是在我们的传统观点中却一直认为宪法是民法的上位法,这种观点无异于认为私人权利来自于公权力的赋予,这是十分荒谬的。所谓“根据宪法,制定本法”更多的是从立法权的配置角度进行的,只是说明了民法立法权的正当性,所谓效力的赋予是绝对不存在的。而我们在上课时提到的两个宪法不能作为民法的上位法的理由一、两者的调整对象不同,二、民法自身具有稳定性 其实都是为了便于我们理解将上文的观点进行了演绎,其根源还是来自于权利来源的问题。书中也举到了美国联邦党人拒绝将人权法案列入宪法就是因为他们认为政府无法介入他们未曾被授予的权利。而我也想到了一个例子。在2005年的卡特里娜风灾中,当时美国联邦政府本来已经打算抽调物资对当时受灾最严重的路易斯安娜州进行援助。可是为了保证州政府行政的独立性,该州州长拒绝了联邦政府的救援。这在当时的我看起了匪夷所思的情况现在才得到了解释。有时为了避免权力的错位经常会发生一些匪夷所思的事件,但其实背后都有更加深远的考虑。 3.商法的独立性问题探讨 自商法存在以来,民商是否合一的争论就不绝于耳。而本书对于该问题也并没有做出明确的回答,而是提供了不同的思考角度。在市民社会中,毫无疑问,民众是多数,商人是少数。除非是在商事活动特别发达的国家,如果将民商合一,将民众和商人同等对待的话,那势必会对普通公民的行为加上更多的限制。在各种准入制度,行政垄断充斥的中国,民商合一无疑是存在诸多限制的。这也是我国至今民法和商法依然分立而意大利,荷兰等商事活动发达的国家采取民商合一制度的原因。但我们的目光不能局限于当下。在我看来,民商分立才是中国发展的趋势。前有计划经济向市场经济的转变,后有互联网商务的快速崛起,中国已经慢慢进入了全民皆商的时代,随着时代的发展,我认为民商合一是中国可以预见的未来。当然可能因为本书编写时间较早,并没有预见到现在商行为的普遍。但是书中也没有对民商合一进行驳斥和批评,也可以说是有所远见。 二、困惑 1.公私法性质与实证法的关系 书中在探讨民法公私法性质时,认为《民法通则》第二条中的“平等关系”来证明主体地位说的正确性,这本无可厚非。但是后文又说到了“公法”和“私法”并不是实证法的概念,具有先验性,因此《民法通则》如此规定实属立法的僭越。这里我产生了疑问。首先,根据上个学期法导课的所学知识来说,实证法强调的是感觉经验,认为世界按逻辑存在。这里我无法理解为什么说公法私法不是实证法的概念。对于公法私法的区分不就是按照感觉经验进行的吗?文中还说“关于调整对象的讨论,其实不过是明修栈道暗度陈仓之举,所暗渡者,其实是公私法之区别”而民法通则实际上也并没有对其进行讨论规定,其中的平等关系条款也只是为了说明民法本身的平等原则而已,非说他规定了民法的私法性质,而僭越了本身的立法权限,实际上有过度理解之嫌。其次,所谓先验性是指认为人的知识和才能是先于客观事物、先于社会实践、先于感觉经验的东西,人们只能通过先天的形式或手段才能获得。我认为肯定是先有了法律才会对法律的性质进行探讨,是后于法律而存在的,那公法私法性质又何来先验性?当然我不否认《民通》的规定对我们进行公私法的定义有很大的启示,但也只是启示而非立法者对于这个学界争论问题的观点,对其进行如此苛刻的讨论我认为是不合适的。 三、其他看法 1.法律行为的效果自主(意思自治) 民法的自愿原则早已成为学界通说,这点毋庸置疑。而作者将自愿原则分为行为自由和效果自主,这点我也没有疑义。但是对于作者对效果自主的定义我保持疑问态度。首先,何为效果自主?我认为将法律行为置于法律规范下分析是是我们讨论效果自主的前提,而这也是意思表示的内核所在。可是以我对书中内容粗浅的理解,朱庆育先生似乎对于这一观点是抱有否定态度的。书中说道“与并不指向法律效果的其他法律事实相比,效果的终极根源其实具有统一性,均来自于制定法的意志,不同之处仅仅在于,对于前者,制定法将法律效果加诸其上之时,需考虑当事人意志,后者则否。”这里其实我至今也不是十分理解,我感觉朱教授其实真正想表达的观点应该是法律行为人的意思表示不应该受到制定法的约束,而是应该依靠对于意思表示的解释来对行为的效力进行理解。我不能否认这一观点有其存在的价值,有时候因为立法的不足,依靠现有法律规范是无法对于当事人的意思表示做出有效解释的。比如我们经常看到民工被拖欠工资的案例,我们都知道这是不合理的,但是由于劳动者没有在当初签订符合法律规定的劳动合同,所以法律并不会支持他们的诉求。反之如果像朱教授所说,以对意思表示的解释来确定其法律效力的话,这种情况就可以避免。因为我们可以按照老板当时的意思表示也就是同意与劳动者签订劳动合同而主张对其工资的支付。这没有错。可我认为,这并不能成为对现有的意思表示制度进行批判的理由。相反,该观点还存在相当多的漏洞。 (1) 在我看来,意思自治只是民法中的一个原则而不是整个法律体系都必须去牺牲自己的规范性而去追求的目标。不管是民法刑法行政法,我认为法律的普遍规范性才是其中最为重要的原则,这为法律发挥自己维护社会安定的作用提供了前提。当行为人作出的意思表示只能通过解释来确定其效力时,将会出现很多难以解决的问题。首先,行为人和相对人对于意思表示的理解肯有不一致的地方,如果我们仅凭行为人对意思表示的解释来确定其效力,那是不是对相对人是不公平的呢?如果让第三人,比如法院来进行解释,那么又会不会因为误解了行为人的意思表示而做出了错误的判决?这些问题之所以会出现,正是因为在解释的过程中,我们缺少了一个规范性文件来规制它。我认为为了整个社会的有序运行,适当的牺牲一些意思表示的准确性是可行的,而过分追求意思表示与行为人意愿的一致性只会导致我们的生活陷入一种无规制状态下的混乱。 (2) 在这个观点中,我觉得隐隐约约有一点“私法无用论”的思想,因为按照其“解释论”的观点,法律其实是没有用的,其存在只会对意思表示产生阻碍,对意思表示本身的解释才是最好的途径。这相当于在意思解释的过程中,架空了法律的地位,所谓的司法三段论中的第一步“大前提”法律规范也在这里失去了意义。那无数法学家数年来的研究成果难道是没有意义的吗?而且按照这种观点,我们这只要简单的规定几条基本原则,其他的就交给解释就行了。这显然是不正确的。在我看来,现实生活中的行为多样性与复杂性远非法律条文可以进行规制,就连号称“管天管地管空气”的行政法都无法做到,又何谈要给公民生活留出一定空间的民法呢?在我们的日常生活中,法律已经给我们留出了足够多的“自由空间”,而剩下的部分则是不规制就会出现问题的区域。如果只按照法律原则来行事,在我看来实在是过于理想主义。“随心所欲”在物质资料有限的时代实际上是不存在的,“随心所欲不逾矩”才是我们在法律生活中应该追求的状态。因此,我们实在没有必要过分的追求极端的效果自治原则而放弃了法律所拥有的规范性等优点。 2.编排 本书的自我定位是“法学教科书”,可是在我看来其中的难度对于初学者实在有些拔高。而且该书的编排顺序也与一般的民法教科书有很大的区别。他并没有按照《民法通则》的顺序进行,而是在讲完基础理论后直接开始讲法律行为,而我认为在学习民法的过程中,民法的权利主体才是应该先行掌握的部分,可是该书却将他放在了很后面。要知道当你尚且不明白自然人,法人等概念时,又怎么能理解复杂的法律行为呢?可能这样编排另有深意,但在下实在是学力粗浅,多次翻阅仍然是云里雾里。我认为该书还是比较适合已经系统性的学习过民法,或者至少是学习过《民法总则》的人进行阅读比较合适 由于时间有限,我也并没有对本书进行仔细的研读,只是粗粗翻阅了一遍。甚至在没有系统性的了解作者的观点时就对书中的观点进行了评判,实在是惭愧至极。但我相信在对此书进行更加深入的研读后,我一定会得到更多的体会。以上只是在下粗鄙的观点还望批评指正。