《意欲何为》是一本由[美]胡宗绮(Jennifer M. Neighbors)著作,广西师范大学出版社出版的精装图书,本书定价:68.00,页数:348,特精心从网络上整理的一些读者的读后感,希望对大家能有帮助。
《意欲何为》读后感(一):书评
1.描写清朝的司法改革和
2.写出了清代与司法仲裁的有关问题。
3.研究了伦理学与中国传统观念在法制观念下的变革
中国传统绿点对杀人犯罪的类型划分有着精密的层级结构,本书以犯罪意图为核心,由低到高探讨了中国地质时代杀人罪的谱序,并结合大量的判例和立柱,对于解析民国刑法建构故意过失与杀人罪的二元划分,并试图提出法律中的情景因素。同时对法律理想类型,法律的形式理性以及概念的抽象性,现代性和前线的已与回应
《意欲何为》读后感(二):两三年前初读印象
换了手机找不到更早的时间线又懒得翻邮件。总之感谢译者的信任,有幸比购书者们早些读到。
不是正式严肃书评(那个我才力不及可能遥遥无期),就是随想和流水账,当花絮看?
1.书名
跟标题里的“两年前”(不打算展开)相似,中译的终于面世和以这“意欲何为”之名面世,都是多方努力和坚持(甚至是“博弈”?“运气”?)的结果。
其实法史佳作中很多精妙题目都妙在一见难忘的冲击力(背后当然是论题本身及作者抓题眼的巧思),比如“刀下留人”“谁是真凶”“顿起杀机”,对了当然还有“杀千刀”,很多都是巧妙化自史料原文。
即便聊天记录不存,尤记得我们也曾热烈讨论过,“杀机”还是“杀心”,会不会撞题侦探小说……
俱往矣。回首前面列举那些妙题(意欲何为也很妙啦),我有句话不知当说不当说:你们现在出出试试
《意欲何为》读后感(三):清朝和民国法律体系比较:刑法在实践中进步。
首先说一下,我没有受过关于法律的专业训练,对于法律也只是概念上的认知,下面的很多观点都是学习这本书的心得,可能偏颇,如果专业人士看到还请原谅。 最初看到这本《意欲何为:清代以来刑事法律中的意图谱系》,是被他的副标题中的几个字吸人来的:“清朝”“刑事”。第一感觉以为是什么关于“满清十大酷刑”之类的科普书籍,但真的拿到手一读,才知道自己完全错了,这是一本非常专业的书。当然不后悔能看到这么专业的书,不但书的内容可以让我增长见识,而且,这本书结构之严谨,观点之明确,证据之详实,让我们见识了作者专业的治学态度。这本书绝对不是那些天天在我们身边,出镜率极高的“砖家”所能写出来的。它需要作者可以沉的下来心,排除外界名利的干扰,查阅并整理大量的史料,才能总结出现在的理论框架
《意欲何为》是基于清朝和民国这两个有这明显断代而又有连续的时期,对比这两个时期刑事法律体系的差异和刑事法律在实际应用实践中的变化,让中国清朝的“以具体的情景为中心”法律体系和西方以韦伯为代表的”极为理性”的法律体系这两种完全不同的法律体系得以中现实应用中碰撞比较,总结分析他们在法律实践中的优缺点。 中国清代法律体系最受关注就在于其“特定具体情景”的应用上,对于杀人罪这一的罪行分为六种类型:谋杀、故杀、斗杀、误杀、戏杀、和过失杀,而这种根据犯罪意图而区分的罪刑,构成了一个严重程度从高到低精确的层级谱系。这个层次谱系让杀人罪无论是在确认犯罪的层级,还是在量刑的尺寸上,都是有着非常清晰而明确的依据。作者花了大量的篇幅和案例来解释这些罪刑精确细分的犯罪类型在实际使用中的情况。可以说这种细分虽然对所犯何罪的确认带来了麻烦,但如果确认了何总类型的犯罪,量刑处理和量刑依据却是可以做到有法可依的。
而对于1912年以后的法律改革,民国的法律更多借鉴了欧洲、日本的法律体系,把犯罪行为定义为宽泛的,以概念为导向的法律体系,是一种以西方“极为理性”的观点下所建立的法律体系,死刑犯罪就直接定义为两种:过失杀人和伤害致人死亡。伤害致人死亡,也就是“故意杀人”,涵盖了清朝杀人罪的几种类型,不再考虑杀人时的主观意图,而直接把杀人都归于同一个法律条款之下,这样就造成民国时期在法律量刑是会有无法可依,法官在量刑时有着更大的自由度,很多时候只能因循前例,把清朝例条最为参考。 从两个清朝和民国两个时期的法律实践的比较中,我们可以看出,西方的“极为理性”的法律体系,虽然在法律基础上可以做到量刑不受人为干预,案件处理标准化、程序化,每个对应的案件都能具体到一个抽象的感念和法律规则。但也正是这样的标准规则,没有变通的余地,没有考虑刑事案件的复杂性,遇到具体案子时就会遇到困难,而量刑时,法官就会向清朝刑法体系回归。这种法律应用的自然选择也可以看出清朝法律体系还是有着其合理的方面。
《意欲何为》读后感(四):寻找真正的法治本土资源
自从八十年代恢复法制建设以来,中国法学界就没有停止过对本土资源的探索。这种探索有基于法律史的历史分析,也有基于法社会学的实证分析,在回答中国法到底是什么这一问题上,提出了许多具有建设性的意见。但是回顾这些研究,历史分析囿于材料或者视角,不能深入到实践领域,得出的结论反而失去了当下的生命力;而法社会学的实证调研,却总让人觉得缺乏真正中国的根基。这套丛书称之为“实践社会科学系列”,我想就是为了解决这样一个问题。
从学术史的角度看,黄宗智开创了中国法研究的一个新思路,即通过最基层的档案材料,回答何为中国法的问题。在这种研究中,他通过档案挖掘出了法律的实践,而不仅仅是表达。通过这一研究,发现了历史与现实的的关联性,这也是作者开篇所明之义:“清代与民国法律的延续性从某种程度上来说要大于这些变革。”这是本文最为核心的观点,即一种难以转型的社会转型。作者援引黄宗智所提出的分期理论,即“放弃1949年的分界点,以1946—1976年取而代之”。这一更长时间段的考察,表明社会转型绝非一蹴而就。
或许从这个视角看,社会转型论并不是本书所提供的最大亮点,这一观点在社会史研究中已经成为重要学说。唐德刚甚至表达,社会转型至少需要两三百年才能真正成功。但是本书最大的亮点,就是在刑事法这一领域,勾勒出了一个重大理论问题的延续图景,证实了中国法的转型,确实是一个悠久而漫长的过程。但是本书通过实证材料,勾勒出了一个重要刑事问题,即围绕杀人罪犯意判断上的转型冲突,将小题进行了大做。首先是证实了法律转型或者法律移植过程中,原有法律制度的生命力。同时为具体制度提供了方向性的指导,即如何在今天的立法中,如何制定更加符合中国实际的法律,并在此基础上进行司法活动。而这一问题,目前较少有人触及,是本文极为亮眼之处。
本书结构明确,全书可以分为三个层次。首先从第一章到第三章,分析了清代六杀的实践,通过对自唐至清六杀的演变,揭示了存在与清朝法律制度中,关于杀人这一行为的具体区分,即从过失杀、戏杀,到误杀、斗殴杀,最后到故杀、谋杀逐次加重的体系。其主要结论在于,清朝法律制度作为帝国法律集大成者,提供了一个层次丰富、情境明确的杀罪定罪量刑系统。而后在第四、五章具体阐释了伴随晚清变法而来的民国刑法体系,这一体系显然是从西方移植而来,而本书尤为关注的是其中对于抽象犯罪理论的引入,借由此,以往的具体情境模式变为抽象概念模式,作者认为这种转变带来了实践中的问题,并且推动了民国时期对清代模式的回归。最后一章讨论了与杀伤罪相关的民事赔偿问题,借由此指出了更加根本性的问题:中西方法律制度之间,对于正义的理解与实践,存在着相当大的差异。中国传统法的正义观,要求公权力主动去恢复正义,因此会在刑事案件中主动解决赔偿问题,而在西方分别民刑的制度下,追求赔偿成为了一个需要当事人主动完成的活动,
通过这些讨论,本书提出了更为宏大的建议,即民国时期的刑事实践仍然是清代法实践的延续,进而作者认为这种法实践的内在精神,是真正“中国的”,“它提供了一个历史经验,当代中国的立法者们也许可以从中吸取教训。”这一认知的前提,仍然是近代乃至现代法实践,因为伴随着西法的强势进入,从而形成了表达与实践的背离,从而容易引发法律制度在落实上的困难。中国数千年来,已经形成了丰富的法实践,这种契合中国社会的法制度,理应具备相当生命力,需要予以尊重。
需要注意的是,作者为这一建议竖立了一个靶子:韦伯式理性。这也是本书略显遗憾之处,从中西文化对立的视角来诠释近代法律冲突,固然是应有之义。然而就本文所关注的实践性研究而言,却有了冲击:所谓在韦伯式理性之下构建起来的西方法,是否就是真的按照这一路径构建的?在西方法理学历史上,理念法诚然是一重要流派,但是西方法同样尊重自己的历史基础。换言之,西方法亦非凭空出现,同样在相当实践中诞生。例如本文在第四章讨论的误杀问题,作者运用了“犯意转移”这一理论,认为清代法有犯意转移的实践。可是在运用这一工具时,作者本人却忽略了,这一理论原本就是极具英美法特色的刑罚理论。同样的问题,在德国刑法学说中,有打击错误这一理论工具进行解释。
这里隐含的问题是,作者在分析杀罪时,仍然有意无意地运用了来自于西方的理论,去分析清代的问题。就本书的英文标题“a question of intent”来说,intent一词即包含有西方法的观念,如果回归中国本土资源,往往会运用更多词汇,例如“意”、“情”、“心”等,而作者用intent,译者使用意图,固然可以涵盖本书所涵盖问题,但同样会出现以某一抽象概念覆盖原有情境的问题。
于是,本书所希望达成的目的,可能需要更多工作去完成。这不仅仅是复原、借鉴清代固有法律制度的问题,而是在面对一个更新的世界,我们有了迫切变革希望的愿望后,如何沟通中西的问题。作者在说明近代法转型时,提及沈家本的重要性,我想沈家本的贡献,可能不仅仅是修律变法,而是提出了中西贯通这一思路。在沈家本的论述中,可以许多分析中西法中一致的地方。简言之,人同此心,故虽然中西有差异,但并不妨碍有沟通之处。本文用intent这一概念,直指杀罪变迁的核心矛盾,就是一例。
尽管存在这样的问题,但是作者的思路仍然是正确的,这是一种作为他者的不自觉理路,但是恰恰可以贯通中西。因此,本书本身就提供了一种寻找本土资源的方法,即借由西方法资源,重新整理发掘我们的历史传统,在此基础上,寻找可以用于转型的传统资源。我想,这就是本书最为重要的意义与价值。
《意欲何为》读后感(五):意欲何为:清代、民国司法的传承与变革
《水浒传》第十一回“梁山泊林冲落草,汴京城杨志卖刀”中有这样一段情节,杨志落魄街头卖刀,泼皮牛二百般挑衅,最后青面兽“一时性起,望牛二颡根上搠个着,扑地倒了。”本来这桩是杀人偿命天经地义的人命官司,却在众人调解奔走之下,改判成了“一时斗殴杀伤,误伤人命”的结果,仅仅只需要“二十脊杖,刺了两行金印,迭配北京大名府留守司充军”即可。如果我们从中国古代刑律的“六杀”理论,即谋杀、故杀、斗杀、误杀、戏杀、和过失杀,里去理解这个司法事件,不难看出,官府是将这样本是“斗杀”的事件下降到了“误杀”程度,才让杨志得以减轻因有的罪过,躲过偿命。事实上,通观整部《水浒传》都不难看出,司法推定中,对于行凶者“杀人意图”的定性操作往往会很大程度的影响到最终的判决结果,比如,将“谋杀”(有预谋的故意杀人)的武松定性为“与嫂斗殴,一时杀死”,把“故杀”(无预谋的故意杀人)的宋公明判为“一时恃酒,争论斗殴,致被误杀身死”。由此可见,以“具体情景为中心”的司法模式下,行凶动机以及动机产生的时间,是中国古代案件判定中一项必不可少甚至极为重要的依据和条件。
《意欲何为:清代以来刑事法律中的意图谱系》是历史学博士胡宗绮(Jennifer M. Neighbors)先生关于中国早期司法变革研究的作品。他所取的研究样本,是基于清朝和民国两个存在着明显司法承袭断代,却又有着时间上连续性的时期,来对比这两个时代中,刑法体系的具体差异和刑法在实际应用过程中发生的具体变化。在法律内容上,和过去历史延续相区别的是,这两个朝代并不存在内在的传承关系,中国古代是一种“以具体的情景为中心”的法律体系,它更强调行凶者犯罪时的主观态度,会根据主观意识来界定判断案情以及给予相应的判决。并有此原则总结出了“六杀”理论,根据具体行凶情况,把杀人行为定罪程度由低到高依次排列成“过失杀、戏杀、误杀、斗殴杀、故意杀、谋杀”。而民国刑法体系则来源于法律社会学奠基人马克斯·韦伯所代表的”极为理性”的法律体系,在这种法律概念抽象化作用下,将杀人罪简化成为两种情况,即过失杀人和伤害致人死亡(即故意杀人罪),将中国古代的“六杀”情况分别置于这两大类中。犯罪意图不再是被当做首先要分别的定罪依据,而仅仅作为量刑时候的参考条件,从而实现罪刑分离。正如本书标题所提到的“意欲何为”,“你想干什么?”,这种用“犯罪意图”来决定罪行轻重的要素的上升和下降,正是清代和民国这两套截然不同法律体系所带来的根本性的区别。
《聊斋志异·考城隍》中有副对联:“有心为善,虽善不赏。无心作恶,虽恶不罚。”在中国古代的传统认知领域里,一个人的动机往往会被上升到行为同等重要高度,甚至有些时候,行为的差错会因为动机的正确反而获得他人的谅解。《菜根谭》中说道:“为恶而畏人知,恶中犹有善路;为善而急人知,善处即是恶根。”这一“畏”一“急”即是因果,所谓诛心之论,往往诛的不是行动,而是对方的动机。于此正好相反的是,在韦伯的法学理论中,他提出了三个只有“理性的”法律体系才拥有的至关重要的因素:“第一,不受统治者的干涉;第二,标准化、程序化、非任意的法律程序和准则;第三,法律意味着能够与每个案件的具体情况相匹配的抽象概念及法律规则。”这种剥离于真实世界的因素让抽象性远远高于了具体真实。
值得玩味的是,本书作者通过列举出来的大量案例和判例出发,竟然意外的站到了当时代表先进思想的韦伯模式对面,并对此进行了适当的批判。同样,在民国时期的司法实践中,因为全盘西化的缘故,导致了许多案例量刑无法可依,与之相反的是法官们在量刑上有了更大的自由度(故意杀人可以从十年起判到死刑),所以很多时候他们会把清代的判决作为自己判罚的参考条目,好像正合了中国古代法律中的“有律按律,无律按例”原则。在书中,作者反复强调,杀人罪法规中对犯罪主观因素进行细致入微的分析是一件很有必要的审判步骤。与之相反,无视任何干预,一切标准化,程序化,概念化,抽象化,不给判决留出足够的变通性,不相信真实世界拥有的复杂性,反而会将案件判决带入到益发不合理的境地。
英国法学家说:“之所以尊重法律,并不是因为法律良好,而是因为法律古老;即使他们要对法律进行某些修改,使其适应社会的时势,他们也是万变不离其宗,对祖先留下的东西进行修修补补,只发展祖先的思想,只完善祖先的业绩。”顺应时代,但万变不离其宗,发展思想,但遵循古老,这或许才是法律该有的样子。
本书作为一部行文严肃逻辑严密的历史法律科普类书籍,却因为作者的文笔(当然还有翻译的功劳)和足够丰富的案例的关系,阅读起来完全没有枯燥乏味形同爵蜡的感觉。特别是在他反复强调的“意图”概念时,可以看到中国历朝历代中某种人本主义的思想的探讨,在坚信“人性本善”的基本设定框架下,会去考虑“何以如此,意欲何为”的事件前因后果,又同时做到“具体问题,具体解决”的处理态度来进行司法判决。这里蕴藏着中国人之于法律,之于真实世界,之于客观真相的文化内涵和思想态度。
《意欲何为》读后感(六):一本不枯燥的法律科普书籍,我们如何意何为?
人生在世,总会有很多的意外发生。这些意外,会导致各种各样悲催的结局,其中最无法挽回的局面,则是死亡。从古至今,人类死亡的方式有很多种。从最初的外出打猎被野兽猎杀,到人与人之间接触因为各种纠纷而导致的杀戮,总的来说死亡的方式归纳为两点:自身死亡以及非自身死亡。
有时候想想,人生还真的是脆弱,看上去顽强的生命,总是在一个瞬间便从这个世界消失的无影无踪。生命的流逝,教会了我们什么呢?我们从这些生命的消逝之中,又能够明白什么样的人生道理呢?带着疑惑,我翻开了《意欲何为》这本书。
《意欲何为》这本书,讲述的是清代以来刑事法律之中殴杀和误杀的变化情况。换一句话来说,《意欲何为》这本书更细致的通过各种事实案例来说明了同样的一个事情,在不同的时代背景下,是一种什么样的处理方式。
这本书,首先讲述的是过失杀和戏杀,虽然从名字上来说,两者听起来都比较恐怖,毕竟和“杀”有关,但实际上,从所有的案例上来看,又会发现看上去恐怖的“杀”,更多时候,是人生之中一种情绪导致的直接结果。
过失杀,一般都是属于意外行为造成的结果,在《意欲何为》之中特别指出,清代法律之中意外致死通常都会被看做意外“犯罪”的结果。换言之,即便是没有任何的犯罪意图,该行为依然可以被看做是一种犯罪。
过失杀,在唐、宋、明、清的法典之中,是这样定义的:过失谓耳目所不及,思虑所不到。如弹射禽兽,因事投掷砖瓦,不期而杀人者;或因高升险,足有跌,累及同伴;或驾船使风,乘马惊走;驰车下坡,势不能止;或共举重物,力不能制,损及同举物者。凡初无害人之意,而偶致杀人者,皆准斗殴杀伤人罪,依律收赎,给付被杀被伤之家,以为茔葬及医药之资。
从定义中,我们不难看出,过失存在于人生之中的方方面面,属于一种没有思虑周到的存在。而这个思虑不到的结果,便是发生了所有人都不愿意看到的最坏的结局——过失杀。那么,这些所谓的过失杀,有没有可以避免的存在呢?
其实,大部分的过失是可以提前避免的,只要我们在做事的时候,考虑的更加的周到一些即可。比如登高风险,我们可以在登高之前,我们可以检查所用设备是否完好无损;共举重物之前,是否明确了自己的体力是否能够共举起这些重物……言外之意,我们是否考虑到了所有的事项,而不是人为自己已经考虑周到了所以就忽略了其他的方面。
当然了,放眼过去和现在的生活,很多的生活习惯我们都有所改变,因此我们考虑的事情也是根据我们所需要的做的事情,来探究的。比如,当我们选择出门旅行的时候,是否做好了准备——需要携带的物品是否齐全、所去之地的住宿以及行程是否安排妥当。如果属于户外徒步或者野营系列的活动,则需要考虑更多的安全隐患是否存在——电子产品是否佩戴齐全、电力是否充足、食物和宿营物品是否完好无缺……
过失杀,在某些时刻是可以避免的,但是意外却总是会跟随在我们的周围,当我们分心的时候便会出现。因此,我们在生活之中,可能更多的需要考虑的问题是:我们是否学会了纵观大局,我们是否将自己人生的方方面面,都已经准备的条理清晰。当然了,其中我们最需要考虑的问题是——当我们选择做一件事情的时候,这件事情可能发生的最坏结果,我们是否考虑到了并且能够承担。
戏杀,是介于故意与意外之间的灰色地带。《意欲何为》这本书里是这样说的:尽管戏杀不是涉及故意杀人或故意伤害的犯罪,但它比以上所讨论的过失杀具备更高程度的有责性,也因此要受到更加严厉的惩罚。
戏杀,嬉闹之间的杀戮,有时候比过失杀的情节更为严重。因为戏杀,是一种鲁莽冲动的犯罪行为。言外之意,犯罪人能意识到他的行为可能会给其他人造成伤害,却“故意忽视”了这种风险。
古代有打擂台一说,打擂台的时候大部分人都会签下生死状,因为擂台是不长眼睛的。大部分生活中的戏杀,则是彼此之间熟悉的嬉闹导致的结果,在嬉闹的过程之中,因为没有掌握好分寸,最后导致彼此的情绪不稳定,最终导致了死亡的风险。
但不论是戏杀还是过失杀,杀人者最终被判定的刑罚,在时代的变化之中也有了改变。社会是进步的,所以,对于古代的各种刑律来说,需要考虑的不仅仅是事件的本身发生的具体情况,还需要考虑事情发生之前的情况,这也意味着法官们拥有了更多的自由裁量权。
如果说,曾经的我以为古代法律一直以来都属于同一种判定模式,那么在看完《意欲何为》之后,我便发现了其中的不同。这就如同,中国刑罚从最初的杀人偿命,到后来衍变成了考察实际情况之后可以用钱物来抵命的存在方式。
虽然《意欲何为》是一本讲述清代以来刑事法律中意图的科普类书籍,但是这本书却不会让人产生一种枯燥的感觉。翻开《意欲何为》,看到的是通过各种历史之中存在的案件来分析的当时刑罚的具体情况,而我们读来,则不至于太过于难以理解。
意图,是所有案件里最基本的存在,意图影响着人的行动,也影响着所处事情的整个发展。我们生活在世,最需要明白的便是当前所遇事情的存在意图,唯有明白此点,我们才能在做事情的时候知道如何进行下一步的选择。《意欲何为》,意何为。
《意欲何为》读后感(七):赵刘洋评《意欲何为》︱从中西法律互动的实践中探寻现代性
历史学是一门追求真实的学问,同时也是一门关于解释的学问,这种解释,既包括基于史料细致爬梳基础上的“发现”,也包括对历史意义再阐释的“发明”。既然是解释,那么在追求历史真实的过程中无可避免地会受到观念的影响,这种观念既包括时代思潮,也包括历史学家自身的价值立场。
这种观念对求真当然具有双重影响:一方面,作为一种“前见”,它使历史认知成为可能,同时历史认识观念转变,历史才能够常写常新;另一方面,这种观念对求真也可能带来遮蔽。历史学家E. H. 卡尔曾有一个有趣的比喻,他说研究历史就像是在钓鱼:“事实就像在浩瀚的,有时也是深不可测的海洋中游泳的鱼,历史学家家钓到什么样的事实,部分取决于运气,但主要还是取决于他喜欢用什么样的钓鱼用具钓鱼——当然,这两个因素是由历史学家想捕捉什么样的鱼来决定的。”(《历史是什么?》,[英]E. H. 卡尔著,陈恒译,商务印书馆2017年版,108页)卡尔的这一比喻尽管不无偏颇之处,不过却也指出了历史学家的观念对认识历史的深刻影响。
这方面尤为明显的例证,便是西方学者对中国法律史的认知的变化。二十世纪五六十年代,正是东西方两大阵营对立最为明显的时候,当时布迪(Derk Bodde)、莫里斯(Clarence Morris)在他们关于中国法律史的经典研究中,曾提到西方学术界长期以来对中国法律表现出一种漠不关心的态度,他们列举出这种漠不关心态度背后的复杂原因,除了这一领域本身的难度,比如许多人并没有接受过法律方面的训练,或者阅读中文法律文献时存在着诸多困难外,主要是来自深层次方面原因:认为中国的法典仅具有实用价值而根本不值得进行理论研究;中国的成文法主要以刑法为主,缺乏对私人权利的保护的规定;法典主要是对长期流行的社会道德规范的整理;法律条文很少被引用,只有在其他的社会规范无法调节时法律才会介入等。(《中华帝国的法律》,[美]D.布迪和C.莫里斯著,朱勇译,江苏人民出版社1995年版,第1页)我们可以看到,这些认识很大程度上折射出西方社会的主流价值观念:唯有确定化的、能够适用于所有情形的、形式逻辑化的西方法律,才能更好保护权利,非西方社会的法律不具备这样的特征,它们仅具有像博物馆中展示木乃伊那样的展览价值,和现实无关紧要。
那么,中国法律的历史事实果真如此吗?上世纪八十年代以来,伴随着国内各级档案馆逐步开放的契机,以及更加强调对研究者自身观念反思的“新文化史”(“新文化史”的重要代表人物如Lynn Hunt、Carlo Ginzburg皆在UCLA历史系任教)在西方学界的兴起,以黄宗智(Philip Huang)教授和白凯(Kathryn Bernhardt)教授和他们在加州大学洛杉矶分校指导的多位博士生为代表,他们通过对清代和民国的诉讼档案进行扎实严谨的经验研究,开始对中国法律史研究中这种“现代主义”价值观念展开系统批判,如今有几位也已经成长为北美学界具有影响力的学者,他们的学术成果在西方的中国研究学界产生了诸多影响。以黄宗智为代表的“实践历史”研究进路,主要是通过对复杂的且更具包容性的法律实践进行细致研究,由此对西方主流理论中的线性式、目的论以及二元对立思维进行深入批判,希望在与西方理论对话的过程中,重构关于认识中国法律史的基本概念,以此实现在历史真实的基础上构建理论,从而试图将中国法律史研究推进成为一项不仅是回顾性的,同时是带有理论意义和现实意义的事业。本书著者胡宗绮(Jennifer M. Neighbors),正是这一共同体中的重要一员,属于黄宗智在加州大学的关门弟子那一代。该著英文版是以其博士论文为基础,历经多年修订,相信认真阅读过该著的读者,能从诸多方面感受到著者的辛勤耕耘。
从著作的写作风格上来看,与黄宗智和白凯所指导的多位学生更多带有“社会史”特征的研究稍有不同,本书更加显示出“法律”特色。这主要因为,作者的选题是关于清代和民国案件中有关犯罪意图的研究,说得再具体些,其实就是关于命案中犯罪意图的研究。我们知道,命案在任何时代或者任何社会中都是大案,由于会涉及剥夺案犯的生命,因此在判决的推理和说理方面,与其他类案件相比而言,可谓是最为严谨细致。而依据我们的常识就会知道,法律推理通常越是严谨和避免专断性,那么越是有可能带来公正的判决结果。另一方面,如何准确地去确定犯罪者的犯罪意图,往往存在诸多困难,原因很简单,犯罪意图并不是可以用肉眼观察到的东西,它往往带有主观性,如果脱离情境去推断犯罪意图显然是任意的、专断的。那么清代法律究竟是如何确定犯罪意图的?这种法律推理思维具有怎样的特征?在与民国时期被移植过来的西方刑事法律的碰撞中,它是否就完全成为历史了呢?
著者如此选题,其背后实际是有明显的理论关怀的,她希望回应西方学界对清代法律的批评,这种批评主要集中在法律容易受到任意干预及刑法体系的严酷性,其中尤以马克斯·韦伯的批评影响深远。她概括出韦伯识别现代法律的三个关键特征分别是:法律的独立性、法律的程序化、抽象的法律规则与任意情境皆可相匹配。这里我们可以看到,这三个关键特征所显示出,法律建设的主要目标就是不受外在干预、更加具有确定性(包括可操作性)、能够适用于所有案件情形。与之相比,韦伯认为清代的法律显然并不具备这三种特性。对韦伯而言,只有西方社会的形式理性类型法律具有系统性、逻辑一贯性及普适性的特点,惟有此类型的法律,可以独立于外在的意志及反复无常的环境情形,而与之伴随的具有形式化、职业化、专门化特征的近代理性官僚制与形式理性法律的统合,对整个社会的理性化趋势具有重要意义。
而胡宗绮则指出,如果对比中西法律传统的话,就会明显看到清代法律在处理犯罪意图问题的高度复杂性,由此必然要对那种假定西方法律模式更具进步性的观念进行修正。关于犯罪的心理因素,她认为,无论是将其命名为犯罪意图、犯罪心理、有责性、“主观”因素,还是一般意义上的主观罪责,它其实在很早时候就是中西方法律的标志。这其中,过失犯罪位于故意与意外之间的灰色地带,涵盖了由于某种程度的疏忽大意而犯下的罪过,过失犯罪涉及较低的主观罪责,因为犯罪者要么在其行为中没有尽到足够的注意义务,要么忽视了这种行为可能会对他人造成伤害的风险。而将主观罪责划分为故意和过失的二分法,直到二十世纪早期仍然是西方刑法的标志。在她看来,尽管今天的法律学者将故意细分成三类:直接故意、间接故意和附条件故意,不过,如果细致研究清代法律关于犯罪意图的处理的话,我们将可以看到它是高度复杂的,它比民国时期的法律和整个近代西方法律体系都更加细致。由此她进一步指出,在思考中国杀人律的概念本质时,那种对近代西方法律模式具有进步性和优越性的惯常假定明显需要更新。
为证明此点,贯穿该书的一个主线,或者说该著的主要对话对象,就是韦伯关于现代法律特征的第三点内容——理性化的法律应该具备与每个个案的事实情境相匹配的抽象法律范畴。她指出,韦伯认为清代专制政体与司法独立水火不容,司法官员也无法用理性推论来评估个案,识别与个案最为契合的一般规则。而她则认为,清代的专制政体并未阻碍法律获得高度的抽象性和复杂性,如果深度检视清代的刑律,会发现法律的抽象范畴与具体情境的范畴之间并非存在严格的二分,即使法律的确高度特定情境化,它也是意在使用具体的情境去阐明犯罪意图的不同分类,法律对犯罪意图进行严格的层级划分时,形势与情境都是需要格外关注的因素。胡宗绮这里颇具启发性地将韦伯关于现代法律特征中抽象法律范畴和具体情境这种二元对立概念区别开来,也就是说,二者其实并非是两种必然对立的范畴。我们将可以看到,这一思路成为她关于清代案件中杀人意图研究的主要论证思路。
由此,她在书中进一步分析,如果深度检视清代的刑律,会发现法律的抽象范畴与具体情境的范畴之间并非存在严格二分,即使法律的确高度特定情境化,它也是意在使用具体的情境去阐明犯罪意图的不同分类,法律对犯罪意图进行严格的层级划分时,形势与情境都是需要格外关注的因素。在清代,杀人罪被认为主要有六种类型(六杀):谋杀、故杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀,除了误杀可以投映到其他类型外,其中五种类型都是标志它们独有的犯罪意图的程度。犯罪意图被认为是犯罪人实施犯罪之时依照其主观目的的严重程度排列而成的精细的层级谱系。这一谱系,由顶端的预谋犯罪开始,以逐步递减的方式向底端延伸。对谋杀来说,杀人的意图在犯罪实施之前已经产生。而故杀的杀人意图,是在下手的瞬间萌生的。斗杀则涵盖了犯罪人仅有伤害受害人的意图。无杀人意图的命案戏杀是性质稍为轻微的一个类别,它意味着在打闹嬉戏或恶作剧的过程中因为鲁莽、冲动而致使对方死亡。最后一类是过失杀,它既包括因为低位阶的疏忽而致人死亡,也包括意外事件致人死亡。对由意外造成的过失杀案件,杀人者则根本没有任何犯罪意图。
著者认为,尽管清代对这些罪行的界定在某种程度上是基于其周遭的环境,律例仍然对它们背后的心理因素给予了充分重视,要求对犯罪人的心理状态进行敏锐的分析,这些罪行同杀人罪的六种主要类型都有助于说明情境与意图在清代法律当中的关系。也就是说,犯罪意图是抽象的概念与具体情境的联结,这就使得法律可以对犯罪意图进行详细的区分。在她看来,在这六种主要杀人类型之外,还能对杀人罪进行精细尺度的衡量,中国对杀人罪的衡量有着非常精细的层级划分其谱系涵盖了从无过失责任、低位阶的疏忽到鲁莽冲动、意图伤害直至故意杀人中国帝制晚期的法律对心理因素的处理,这比西方古今的法律都要复杂得多。这就提醒我们:不仅要对中国法律体系的类型做出反思,还要重新界定现代法律与前现代法律的范畴,通过检视清代有关杀人罪及犯罪意图的律例,这时可以发现,韦伯借以评价中国法律的第三大支柱以及他对法律现代性的定义崩塌了。
接着,她进一步带领我们去探究民国时期的刑事法律实践,我们将可以发现,上述那种对现代性的理解崩塌得更为彻底。胡宗绮通过分析民国法律实践中的困境,尤其是犯罪意图种类的缩减造成的多种影响,试图展示两种法律体系的差异,为之后突出清代法律传统在民国法律实践中的延续做准备。著者指出,从法典层面而言,民国法律中杀人行为只能被视为故意或过失,而原本清律中拥有精细层级结构的犯罪意图——有区别的预谋和临时起意、程度不同的疏忽大意和不计后果,这时都被压缩成为两种刑法意义上的主观过错。在清律中,认真检视犯罪人的主观状态对确定犯罪意图的准确级别,以及相应的准确罪名是至关重要的,但到了民国,却不再适用,此时寻找相应的法律规范不再要求区分预谋杀人和临时起意杀人,它们都被归入同一法律条款之下即一般故意杀人罪行为。根据清律,预谋杀人是杀人犯罪的一种独立类型,且是最严重的类型,但在民国时期法律中,预谋仅仅是量刑的众多因素之一,而且这一因素并不比犯罪人的性格或受害人的态度重要。
在她看来,此前的研究基本在错误的印象下进行,即认为清代法律完全基于情境,而且缺乏抽象概念,传统观点认为基于情境的犯罪类别同基于概念的犯罪类别相互排斥,后者则是更先进和更高级的模式,因此在清代到民国的转型中,杀人罪的流变一直被视作进步的标志,它使中国法律从具体走向一般,从而更接近韦伯心目中理想的现代、理性的法律类型。然而,她则指出,一旦我们理解了清代法律在处理抽象概念时的真实复杂程度,我们就会意识到这种转变,实际上是一种限制中国法律对主观有责性的细致入微的处理方式,也就是将抽象与具体交织在一起的方法现在受到了限制。
因此本书一个精彩之处是,胡宗绮基于对民国时期刑事法律实践的具体分析,为我们展示出一个非常有意思的现象:民国时期的法院在使用新的、抽象的、但是有限的犯罪意图种类时所遭遇的困难,恰恰在将清代的复杂方法运用于抽象概念时就会获得明显的缓解。她认为,这实际上反过来又是对韦伯关于传统中国法律论断的第三个支柱即清代专制国家与立法概念的复杂性水火不容的最后致命打击。因为,这些向清代模式的转变,并不意味着是对“现代”的背离,恰恰相反,它们反倒表明中国正在形成自己的现代化道路:这是一条反映了二十世纪早期的文化与社会规则的道路,这条道路不仅承认从国外引进的部分重大变革具备优势,也承认中国在接受西方与韦伯模式之前的概念框架具备优势。
值得一提的是,尽管胡宗绮着重分析的是清代法律的优势,但这并不就意味着她认为清代法律优于民国法律,她也不认为民国法律优于清代法律,问题的关键不在于这两套法律体系谁优谁劣,更为重要的是,通过仔细研究两个时代的法律实践,我们会发现清代与民国的法律体系各有其优点。清代与民国法律之间的部分连续性,来自民国时期的立法者在实践中他们重新引入了更适合当时中国社会文化状况的清代法律元素,与此同时,清代与民国法律之间的一些分歧,也恰恰反映了法律与社会在优先考虑事项上的变化。胡宗绮的研究也从更广泛的意义启发我们:对“现代性”的理解,不能基于某种既定的理念和一元化的思维,而是需要我们在复杂的法律实践中,去深入研究近代中西之间如何碰撞、冲突与融合,从而更进一步深入理解历史的延续与变迁,对近代中国而言,究竟意味着什么。
该著还有值得进一步思考或讨论的地方:比如,从中文标题上来看,该著尽管对关于现实法律问题也有启发,不过在书中她并未延伸至关于当代中国刑事案件的讨论,所有具体案例皆是清代和民国时期的,不清楚为何该著中文题目要使用“清代以来”而不是直接使用“清代和民国”;从基本思路来看,著者主要依据丰富的案例试图提炼出清代关于确定命案中犯罪意图的法律实践的逻辑,不过,这是否意味着带有这样的假定——在这些案例中,清代官员对这些犯罪意图的确定,通常都是合理的?究竟以怎样的原则,来更恰当的审视清代对这些案件的处理究竟是合理的还是不合理的;最后,从材料使用上来看,我们知道清代关于成案的诸多汇编中,也有很多关于命案审理的细致说理,那么依据已经出版的案例汇编,能否做出这样一个偏重法律本身的题目呢?更进一步而言,司法档案究竟在何种程度和怎样的意义上,推进我们关于中国法律史的认识?当然,如果我们仔细阅读胡宗绮的这本著作的话,可以看到对司法档案的使用是服务于她关于中国法律史的重要结论的,这是其优点。其实史料无所谓新旧,关键在于研究者能否从中为我们贡献重要的新知,如果基于常见史料也能获得新知,水平倒是可谓更高一筹。总之,该著选题新颖、论证扎实严谨、译文清晰流畅,真诚推荐对中国法律史、中国近代史和比较法、刑法方面感兴趣的读者,认真阅读该著,相信读者阅读后会有收获和启发。