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法的门前经典读后感10篇
日期:2018-09-08 04:59:01 作者:文章吧 阅读:

法的门前经典读后感10篇

  《法的门前》是一本由彼得•德恩里科 / 邓子滨著作,北京大学出版社出版的平装图书,本书定价:35.00元,页数:410,特精心网络整理的一些读者读后感希望大家能有帮助

  《法的门前》读后感(一):法门思想

  此书是由卡夫卡的寓言故事开始的。众所周知,卡夫卡所著,无一不耐人寻味。读了很多遍,几乎会有不一样感想。孰是孰非,难以言明。

  可能译文,所以有些部分实在是难以明了需要反复阅读,其实这样反而有一种停下来静心阅读的冲动思考法到底算个啥?从古至今,从欧美到我们的中土,由案例对比,我们可以看出法适用哪个国家差异优劣区分

  《法的门前》读后感(二):评《法的门前》

  有很多的具体事例

  关于法律事务中的两个身份,OS和RP,作者并不想说RP就一定是等于富人,但是RP会比OS更占优势,这确实一定的。

  人类的5000年历史中,有很大一段时间里,是并没有法的。法,和习惯有关。法有两类,一类是公序良俗,比如,“不能偷盗”,这种法,是从习惯演化出来的;而另外一类,是体现统治者意愿的,比如“如实交税”。

  而统治者的不道德,在于将这两类法,混为一谈,从小便灌输给人们,要“遵纪守法”的理念

  关于律师章节,关于斗争制,关于律师无关正义说法角度不错,而几乎所有法律体系中的概念,都与我们惯常的理解相去甚远

  测谎仪与刑讯逼供在某种意义上是一样的?

  真相尊严效率自由?很多我们意想不到的“价值”其实被摆在了天平两端,我们需要自己做出选择

  《法的门前》读后感(三):《法的门前》书评

  作为原书《法律之门》("Before the Law")的中文定制版,《法的门前》将更适合中国读者的内容案例摘选出来。它是我了解法学世界的第一本书,引用案例和论述颇为详细,但是对于没有法学基础的人来说读里面稍稍晦涩再加上些粗略翻译文字少有吃力。 初看书名“法的门前”或者“法律之门”像是指明这本书将带领你走进法律世界,但其实书名是来自卡夫卡在《审判》中的同名寓言,相反地指出法律诞生是为少数人服务,大多数人却被守门人拦在一道道门外,无从见法。因此将多数人和社会发展新生要素(如网络信息)带入法的领域是一项必要工作,因为“法律终结地方,暴政就开始了”(洛克)。 书里提到法律(英美法)的方方面面法官判断(遵循先例等),律师的品格(起诉政府恶性行为,或是去事故现场招揽业务),对抗制辩护,陪审团制度(否决权,一致裁决),死刑的价值,警察权力等。特别是对陪审团分了几个章节说明,关于陪审团的前身神裁让我想起《权力的游戏》里的比武审判。陪审团相关的影视有《十二怒汉》和中国版的《十二公民》。

  《法的门前》读后感(四):法,轨持

  自己写于2014-02-11,然后今天打算转过来。

  我觉得这是一本很不错的法学启蒙书,此书原版原本就是法学教材,内容上自然不会差。

  由于是一本欧美法体系的书,此书很重视判例。几乎全篇都是案例以及法官们的意见,而对于案列的意见有时给的方面很全,正反都给出,很有趣

  此书的逻辑是这样的:这是一个以先例为主要判案依据的体系。诚然,先例在那里,但是对案件是有好的作用还是不好的作用,这个说辞是在律师口中,所谓诡辩往往能是能颠三倒四;这样律师的态度立场以及法庭上的表现往往可以左右最后的结果。另外,基于法庭上的严实以及可以沉默原则,对于质询是要实话实说,但是没有被问及的不利事实证据可以不被提出,不利的细节如果不被注意到也不必提及。这样律师其实并不一定就是代表“所谓的正义“,而是代表他的委托人的利益

  而到底律师的“鬼话”有没有道理呢,绝对权在陪审团,而陪审团需要考虑到这个案列对未来影响,这个影响即应该是好的,同时也应该是不好的。而判例的影响不仅在法庭上,而更可能对整个社会以及国家的走向起一定的作用。为此陪审团应该是要很平均考虑到各方的利益的。但是实际上,由于如果每个案件都是这么搞的话真是太老命伤财了,很多案件过程被简化。另外由于很多的时代原因这个陪审团有时候是被利益集团控制的,那么法以及社会即被控制;有时由于这个时代的不公平性会导致陪审团的不公平从而进一步恶化不公平。

  法官,判刑的。那么刑罚的威慑作用有时候是需要的,有时候却又是多余的。并不是每一起官司都要在法庭上见,可以庭外和解,但是和解在简化了流程以及手续的同时是否会让金钱凌驾于所谓的正义,所谓的花钱买命?以及警察在生活中处于怎样的地位等等

  此书就在这样的两面性循环往复进行,看上去其实内容不外乎有些通识的内容,但是就是很吸引人看下去,虽然有点浅,但是比某个尽是虚假例子以及法条的《法理实》要好看许多了。

  更有意思的是,此书开头以卡夫卡的寓言”法的门前“开头,循序展开美国历史,最后以当下”网络中的法律问题“作结尾章节。在讲述基本的道理的时候,同时在其中结合时代的变迁,并落脚在当下新兴的领域里的前沿问题,另人眼前一亮。

  法,在佛学里的意思是轨持。轨,即是规范他解,让别人知道;而持,即是维持自己。隐约中我体会到一种相似感觉法就是做两件事情,一是给出规范,此规范是法条或者是判例,当又人违法了当事人可以找到依据申诉;二是,给个人提供一个规范来约束自己。

  《法的门前》读后感(五):法的门前

  法的基石是什么?我认为不是别的,而是怀疑

  书中提到过该如何分配正义,但我想说,正义似乎是不能被分配分割的。有一点点的非正义的判断,这个判断就不能视为正义。同时,所有的正义,在我看来都是相对的。《正义论》中反复强调人在践行正义的时候,总是要受着“无知之幕”的限制,不可能超脱个体现存的状态完成对整个事件的纯然意义上的正义的把握。这种相对的正义,表现在我们的判断总是要反映一定的个人好恶。虽然有人能暂时搁置个人的好恶,宣扬一种精神高尚超然,以期完成对嫌疑人纷争有力的辩护,那也不能据此断定人类本性中遵循天良行事的冲动。

  英美判例法的最大问题是,每一个判例都具有它的特殊性,也可以说不存在具有完全普遍性的事件。而法律人妄图从这些特殊中去归纳总结出一些一般的经验,其实质不过还是将已有的标准嫁接到对象上,完成一种超验与经验的统一。所以,那种认为通过几个case就能断定正义就在司法的过程中,公平就在大法官的裁决下的论断,是缺乏理性诉求的。理性要完成的,不单单是完成对既有事件的分析,更为重要的是将我们良心中所遵行的那种善视若圭臬。我在这里反复地强调良心的作用,也是有悖客观世界的真相的。所谓的良心,不过也都是特定地域文化民族产物,若果脱离了实际的联系,而耽于一种虚空幻想,立论就站不住脚。《楢山节考》所表现的日本先民遗弃老人习俗绝对不是一种特例,相反,在太平洋诸岛屿也屡次发现为了维系种族生存而将剥夺人的生命视作理所当然。这种相对的良心的观点提出,不是为了迷惑读者,是法律陷入一种虚无主义中;而是为了激发读者对法的相对性的思考。而判例法的在推动司法改制中的积极意义的展现毋庸置疑大陆法系在这方面没有停止它的沉思;相应的,法典化又称为英美法发展的一大趋势。无论形式如何,我也不去探究法在调节人际关系中的协调者仲裁者的作用,毕竟,法作为这个社会最高效的最低廉的人与人的运行机制,它的地位与作用随着时代的发展不断的被加强。

  我们生存在一个诉讼的年代里。我们汲汲地渴望通过法律,来维护自己的权益,甚至实现一定程度上的讹诈。因为我们相信法律的仲裁具有强制的约束力,这体现出这个时代对法的忠诚。不去评价这种为诉讼而诉讼的讼棍的行为,我们可以发现,这体现的依旧是法在调节人际关系缺失。我们反复地强调法的有限性,正是在于它的有限性与人际关系的无限性的矛盾。这个矛盾,依照马克思的观点,当国家消亡的时候,法也走向了终结。我不得不对这种观点持怀疑的态度,人的本性是不可能被生产力决定的。社会越发展,社会的矛盾不是减少了,而是伴随着人人交流的广泛与密集增加了。或许我低估了人性的自我改造能力,也许只有上帝才知道臭皮囊下的我们是怎样的一副嘴脸

  法的前门毕竟只属于你自己,当你年老了,走不动了,却没有迈进去,朝觐正义的尊荣,那就不会有第二次机会了。

  《法的门前》读后感(六):法的门前,我们该追寻什么

  一个人用了一生在法的门前等待,可是法的门却从未让他踏进。出于对法律的好奇,近期看了颇多关于法律的书籍,法似乎愈见明了。

  法的诞生源于矛盾,生而为人,群居动物人生漫漫,总免不了与邻人产生纠纷原始的纠纷大多以说理、怒骂乃至拳脚刀剑决斗来解决,但这样的代价实在太大了,动不动就得死个人,就算死不了人,赢得一方总免不了傲气,输的一方大抵不服气,于是纷纷扰扰,法律应运而生。法律的出现必然寄托着人们对于公正美好向往,也同时由于法律的权威与强制性,大部分抵消了事后的纠纷。

  但世间万物远非完美,法的门前何尝不是,从刻在铜板上的十二铜表法直到如今公正方圆宪法,每国的法律,每朝的法律,表面上都写得字字殷切,但这本小书也无情地解构之:统治阶级获得了立法的权威,为了让自己的统治变得合情合理,于是让法诞生,无论是它的制定者或是它的执行者,永远都是处于顶层的人,这也是为什么站在法的门前之人望着门内之景只如雾里看花,不能窥见其一角。法从来不属于它,更只是声称服务于他,代表着他。

  法庭是让法这一抽象物走下神坛,并真正付诸实践场所。谁人不晓美国制宪先贤的法律尚需马歇尔等一众大法官用智慧妥协找寻出路,法庭这地方很有点意思,以前争吵的双方无序地发言喋喋不休,法庭则以一种规范化的程序将其模式化,再配以威严的法官,庄严的法庭,但这一切其实都难掩其本质,古时讲理不赢者可以用拳头讲赢,现在虽然礼貌得多,但掌握财富的人变成了有力者,他们可以让律师为其搜寻证据,并让威严地法官用公正地方式执行之,手脚倒是干净,但其实无改其本质。

  当然,这只是最极端情况下,于大多数情况而言,法都充当着一种调解的角色,虽难保百分之百的公平,但也总算是目前人类所能找到的最适宜的方法值得一提的是,双方的博弈其实归根到底是为了追求真相,讲究罚所应罚,那么如果实现知道了真相,是否就不必法庭这一走过场的形式呢?

  美国人孜孜不倦诉说着不。虽然你是个恶人,但你至少也要有言说的机会,宁可错杀一千,不可放过一个与宁可放过一千,不可错杀一个体现的滋味,只得各自回味。书中有个观点颇有思考性,当测谎仪等高科技手段已经可以越过辩论直抵真相时,法庭是否已不再必要。

  这是一个很具颠覆性的问题。法律不就是求真吗,如果能够直接知道真相,辩论的意义何在呢?就好像为了让一个人不再十恶不赦,能否让他失去自由意志

  对于如此种种的问题,很难有共识,只能寻得一种偏好,偏好极刑者可以借此轻松解决,但也不免错杀一千,产生更多的恶。崇尚自由者当然可以继续喋喋不休,只为让每一个人都有尊重和言说的机会。

  我们离不开法,法不完美,但现阶段也只得完善之,正如人生。

  《法的门前》读后感(七):法律的困惑

  看完《法在门前》后,感触颇多,很多故事深深的吸引了我,它们生动形象,但又不失哲理,这些有趣的思想深深得触及到内心深处,我不断质问自己,质问自己是否真正的看懂了这些,回想我所看到的、听到的事情,我开始怀疑自己,害怕自己,害怕有一天,我也会成为在徘徊在法门前的人。

  一直问自己,什么是法?我相信很多人都问过自己,到底什么是法呢?条条框框枯燥的法律条文是法吗?审判厅内首席法官庄严的位置象征着法吗?宣判的罪行是法吗?

  由于专业的原因,我习惯了每天关注新闻,不论是国际还是国内,娱乐还是民生,最近一则案子使我产生了困惑,复旦大学投毒案,媒体报道总感觉存在偏失,如果按照一个透析心理学小说来说,《与自己的战争——复旦研究生为何毒杀室友》算是一个初级心理探究小说,而作为一篇报道,它的公正性与专业性令我觉得模糊。报道从林的心理状态入手,从微博贴吧片面的截取信息,根据只言片语牵强的塑造了一个心理阴暗自卑凤凰男形象,一味的以林的心理状态做证据拉近他与下毒的行为之间的距离。在法律方面,警方尚未透漏消息,媒体就首先冠以林罪名,而不是从无罪推定的角度给出客观的报道。媒体先入为主的做法使得整个报道个人化情绪严重。因为黄洋是受害者所以黄洋的形象是正面的,从小成绩优异,性情好,孝顺。因为林是嫌疑人,所以林的形象是孤僻的、怪异的,生活没有阳光。我们忽视了林,在给他戴上嫌犯大帽子后,我们不曾去讨论林受到了什么样的伤害,都正值青春年龄,林心里的苦是什么,如果真的是林下毒,那么是什么样的想法和摩擦让他承受不了而去杀人,而黄洋又真正做了哪些过激的事情?我们本着人性的态度说林没有人性的时候,想过自己有尊重人性吗?在人的双面性中,单纯的利用阴郁一面企图说明问题是有人性的表现吗?林温暖的一面在哪里?谁曾看到,谁曾报道?我们在潜意识里已经将他的心理状态作为他有罪的证据。我们可以做一个假设:如果人物调换,那天是黄洋下毒,林变成受害者,那么心理怪异的凤凰男头衔该套给谁,阳光乐观的大男孩又是谁?按照石扉客老师讲的冤假错案平反一般需要十年的时间,那么十年以后,如果发现复旦投毒案存在问题,冤枉了林,那么我们所有人都是聂海芬,都是凶手。当然,这只是一个假设。

  法律不是冲突的答案,而是疏导冲突的手段,例如,在书中提到,法官会基于先例做出判决,这时它不只是法律,而是社会期待,它使法律具备了预测性。

  《法的门前》被誉为英美法的微型百科全书,其实,我一直在想,这本书是否也符合中国国情?在中国社会是否也可以依照它所讲得道理执行?这就出现了一个大大的问号,我们一直在普及维权,但真正买到不好的东西,我们大多都会想想算了,自认倒霉,便宜没好货往往成了我们宽慰自己的法宝。而英美国家,他们会第一时间找到商家,进行维权。究竟是什么导致这两种不同的结果呢?

  有人曾经说过,中国人不缺乏勇气,也不缺乏思维,根深的是骨子里的封建思想,这句话我一直深深记得,维权之路,在中国仍需继续努力,因此,在中国实践书中的理论,就是在“荆棘”中走出一条道路。

  本书中有很多案例,涉及方方面面,从法官、价值、利益、律师到我们都普遍关注的女权问题,其实,在这些案例中,我明白了实践的力量,也就是说,如果没有这些案例,没有这些实践,就不会有现在越来越完善的西方法律体系。在中国,也是同样的,如果没有校车事件,就不会加强对学生安全的关注,没有冤假错案,就很难颁布相关的法律条文,没有对劳教事件一次次惨烈的曝光,我们什么时候会把废纸劳教制度提上案头?为什么一定要血的教训才能换来正义,才能出现法律的完善呢?我们一直在说,少数服从多数,无论在班干部的竞选,还是在其他各方面,在一个文明、民主的国家,少数服从多数,不是指少数利益应该被侵犯,而是得到保护,这个保护的屏障就是法律。

  法律是什么?这个问题一直是一个值得争议的话题,尽管在理论上,我们找到了答案,但在实际的操作中,我们会发现,由于各种利益,导致一系列的问题。这些问题交错复杂,难以整理头绪。在很多时候,法律的理论和实践是存在矛盾的,就像上级的文件一样,文件正确完善,但实际在执行的过程中,相差巨大,这不得不让我们开始怀疑,然后到质疑,最终激起反抗。

  亚里士多德说,法律就是秩序,有好的法律才有好的秩序,在中国,用法律所建制的秩序无处不在,但在现实中,如果秩序对现实中存在问题不能起主导作用的话,那么就会存在不稳定的因素,进而导致混乱不堪。我们一直在提倡法治,但如何执法,如何确保管理的公正性,才是我们面前最重要的问题,这是一杆天平,平衡法律理论和实践所产生的问题,才是我们真正应该考虑深思的。

  《法的门前》读后感(八):《法的门前》简评

  近来对法学颇有兴趣,寻思着找一本能介绍法律方方面面的入门书籍,用的方法不太可取,把亚马逊的法律书籍按销量排行,然后在这些畅销书(其实大多是公务员考试用书)里挑一本看上去很靠谱的普及读物。我当初挑中的就是这本《法的门前》,它是美国著名的法律入门书籍《法的门前——法律过程的导论》(Before the Law: A Introduction to the Legal Process)的中文精编本,由彼得•德恩里科(Peter d’Errico)和邓子滨编著。原书也有华夏出版社陈希米主持推出的中译本《法律之门》,不过该书卷帙浩繁,超过90万字,我当时也并不知道这本书,也是通过《法的门前》的序言才了解到的。说实话,当初对书的质量并没有太大信心,因为是“精华本”,还是“编著”,以前上过不少当。幸运的是,这本书的质量还是很高的,不仅让我对法学有了一些了解,而且还促进了我对法律问题、包括很多社会问题的思考,并且带来一种法学的思维方式,读罢此书,受益匪浅。

  两位教授所做的工作诚然是“编著”,这里没有贬低的意思,只是对书的形式做一个客观的描述。书中的每一章内容,由两位先撰写导语,然后引述其他学者的著作和一些案例的判决书,在这些材料之后附上一些评语,引导读者思考。说实话,编著的书很难做好,寻找材料、理解材料然后将材料置于一个严密的体系之中,这些都是很要花一番功夫的。这本书编写的高质量,可能一部分得益于原著已有的结构,不过另一方面也体现了两位学者对法律的深刻理解以及在法学专业内的学术水平。而且,作为入门书籍,这本书很好地做到了深入浅出,在讨论某一个理论的时候会附上经典的案例,让读者能有思考问题的具体情景,在案例之后作者的评语不是下结论,而是提出问题,促进读者进一步思考。实际上,根据我自己的经验,每一专题真正收获的东西,常常是由自己主动思考得来的,作者所论述的东西倒可能已经面目模糊了。

  这本书因为来自美国原著的原因,带有很强的欧美色彩,书中涉及很多对欧美法制的评述,所用的案例也几乎全部来自美国,这和中国现实的情况当然有很大的差距,邓子滨教授的参与也没有使这一情况有所改观。不过,所谓的入门读物,本是着眼于法律最一般、最具代表性的情况,欧美的法律历经几百年的发展,在当今世界之中是比较成熟的,作为分析的对象是比较合适的。况且,中国的情况实在比较复杂,法律之外还有很多问题,这样一本400页出头的书也难以尽述。

  本书分十八个章节,分别是遵循先例、法官、价值、利益、身份、公意、女权、法的实施、法的面目、警察、律师、对抗制、信奉陪审团、选择陪审团、陪审团的式微、一致裁决、冲突的解决、网络空间的冲突解决。我粗略的做了一下划分,前面九章大抵是在形而上的层面思考法律,回答了包括法律从何而来、法律体现了怎么样的权力意志、法律和社会价值之间的紧张关系等等问题,后面八章则从法律体系中的各个角色入手,介绍了法律体系运转的状况以及种种制度设计背后深刻的社会思想。最后一章把视角拉回现在,互联网的出现界定了一个不同于传统主权世界的一个新世界,这个新的世界也需要全新的规则和法律。我在下文之中挑一些比较有趣的章节进行具体的评述。

  第三章,讲法律与价值。实际上,通过作者的论述,我们知道法律与价值之间的关系是复杂的,两者或许一致,或许存在分歧。两者可能存在分歧的原因在于,法律有它自己的逻辑体系,这个体系是独立于外界的价值而存在的,它的一些特征是平等保护、正当程序、理性话语。因此,法律的内在体系和价值观念之间是很可能存在龃牾的,问题在于法官和陪审团如何处理这种冲突。作者接下来就诉诸案例,在第一个案例“库克诉俄勒冈州”案之中,法院认为俄勒冈州一条让弱智者绝育的法令是符合正当程序的。这条法令是这样的:委员会的调查、裁决和命令,应以避免此类生育为目的:孩子将受到忽视,无依无靠,因为他们的父母有精神病或者弱智,没有能力提供足够的照顾。我们先不管这条法令现在看起来多么骇人听闻,这条法律的语言首先是很模糊的,像“受到忽视”、“无依无靠”,缺乏法律应有的严谨,并且这条法令很有可能违反了宪法第十四修正案关于平等保护的条款。在法律世界的逻辑体系下,这条法令是难以自洽的,那为什么法院为它辩护呢?因为让精神病患者绝育对于国家和社会是有利的,它减轻了社会的负担。在某一个时刻,社会整体的价值认为,为了社会的安康,有必要践踏一些弱智者的权益,国家主义的价值诉求最终战胜了法律的理性。

  在接下来的死刑问题上,法律和价值的对抗体现地更为明显。在法律体系的内部,死刑的作用微乎其微这个结论已经得到广泛接受,死刑被认为有六个目的:报应、威慑、防止再犯、鼓励认罪、优生和节约,然而经过理性的考察其中大多是站不住脚的,况且死刑的实际执行过程中体现了对黑人等少数人群的歧视,这些人总是更有可能受到死刑的判罚。这些在1972年的弗曼案中已经阐释地相当明白,死刑已经没有了法理的基础。但是,死刑随后并没有废除,对于死刑的使用一直处在摇摆之中,时而克制、时而扩张。这又是为什么?因为社会还需要死刑,所谓“不杀不足以平民愤”。实际上,社会整体的思维方式和法律的思维方式在此是脱节的,法律早已诉诸理性,致力于罪行发生之后的恢复,它是指向未来的,而社会却会诉诸感性,主张对犯罪人施加严厉的报复,而这一点是指向过去的,这也是一种前现代的价值观念。我们所看到的在死刑问题上的摇摆正是这两种思想斗争的结果。(未完成)

  《法的门前》读后感(九):“法的门前”的思考

  “法的门前”的思考

  ——读《法的门前》

  《文汇读书周报(2013年8月23日)》

  作为一名法律工作者,每当路过法院门口,看到众多为追求自己心中的公正而不断信访的群众,内心总有一种复杂而困惑的感受,人们所追求的公正究竟是什么,到底是什么因素左右着人们对正义的获取,以及法律对正义的运送。

  客观地说,利益牵涉于具体案件中的当事人或利害关系人,本身就处于争议冲突的两端,各行其是,各执一词,很难期望他们在获得法院判决时都平心静气地接受司法过程带来的结果:败诉方不满意自不待言,因为即便输掉的不是经济利益,也可能事关名誉或形象;问题是,胜诉方或许也不认可判决结果,毕竟人心不足,谁也不能保证他没有得陇望蜀之心。从这个角度看,即便司法工作人员在具体案件的处理中严格依法办事,认定事实清楚,适用法律正确,更不涉及任何道德风险,仅仅鉴于司法裁判的居中特性所带来的这种后果上的两难,要让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义,甚至要让胜败双方皆服判息诉,确非易事。

  这就提出了当事人眼中的公正与司法过程产生的公正可能并不一致的问题。当然,对于这种不一致,不能总是以强调法律的专业性、当事人对法院判决不理解或者对事实和法律的认识存在差距为辩解理由;相反,必须承认,跟世界上的很多事情一样,法院判决也有发生错误的时候,错误的原因不能简单地一概而论,像某些媒体那样动辄归咎于司法工作人员的道德风险更不足取,只会进一步降低公众对司法的信任度,于改进和提升司法公信并无实益。

  那么,如何解决当事人对正义的需求与司法过程作出的回应之间的差距?毫无疑问,提高司法的公信力、树立司法的权威非常重要。面对同样的问题,持信任态度的人与怀质疑之心的人会走向截然不同的两端。2000年美国总统大选戈尔与小布什之争,最终戈尔选择服从最高法院的裁决承认败选,与最高法院在历史上形成的司法公信,以及戈尔对最高法院权威的遵从密切相关,此情形发生在军政府国家的可能性微乎其微。正如作者所言,当整个社会被法律浸润之后,几乎所有的政治问题都会诉诸司法解决,而不是相反。

  问题在于,提高司法的公信力、树立司法的权威不是一种具有现实可操作性的有效手段,它仍然是需要努力的一个目标。千里之行,始于足下,其最终的实现还得落实到一步一步的脚下。读完美国学者彼得•德恩里科教授和我国学者邓子滨先生共同编著的《法的门前》(以下简称“本书”),笔者以为,至少可以作以下几个方面的探讨。

  首先,对于法治以及构成法治的若干制度,应当澄清其应有的含义,还以本来的面目。本书第十二章“对抗制”给笔者留下了深刻的印象。作者认为,美国法律体系的面貌,最本乎其定义、运作和特征者,在于其核心原则:通过一个对抗制过程,可以最好地解决冲突。对抗制假定:(1)在讼争中陈明双方各自立场的主要责任最好留给那些最受该讼争影响者;(2)讼争者的对话必然产生自利偏见,而通过将对话置于不偏不倚的中立法庭面前,能够最大限度地抵消这一自利偏见;(3)冲突和对话能够受普适的程序和实体规则体系的制约,这一规则体系阐明了讼争结果中的国家利益。对抗制过程的终极目的不是胜诉,而是克制国家加入一方、反对另一方的冲动。

  但这只是对抗制面目的一部分,作者同时指出,这种审判方式的成功受到至少两个条件的限制:(1)法院或陪审团可能无法获得所有的重要证据;(2)法官或陪审团可能没有能力进行关于真相的询问。在对抗制下,法庭发现案件真实的最佳方式是让每一方尽可能努力奋战,以一种强烈的派系观念,让法庭注意那些有利于本方的证据。但是,立场对立的律师之间的偏袒也经常妨碍关键证据的发现或者导致关键证据以一种歪曲的方式进行。因此,作者援引了法官角色正在转变、司法作用也在转型的现象:许多法官已经背离了他们先前的态度,放下了相对中立的姿态,采取了更积极、更具管理性的立场。所有这些,对于全面、客观地了解美国的对抗制不可不察。

  我国虽实行职权主义诉讼模式,与美国对抗制不同,但同样应作全面、客观的评价。目前,对所追求的法治中国的目标,尤其应重申其本来的含义。1997年“依法治国,建设社会主义法治国家”写入宪法的时候,法治被明确为一种治国基本方略,其主要含义是依照宪法和法律治理国家,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。可见,“依法治国”这四个字的重点在于“法”,区别于“人治”的“人”,而不在于“国”;“国”为虚指,在统一之下的中国领土内,所有国家事务和社会事务都依法进行,自然是题中应有之义。但是,近些年,所见“依法治县”、“依法治镇”、“依法治路”等口号甚为流行,不经意间,法治的侧重点从“法”转移到了“县”、“镇”、“路”等等之上,这种表面上的突出和重视,其实在无形中淡化和曲解了依法治国的本义,并不利于法治观念的真正深入人心。这对于准确理解法治中国同样不可不察。

  其次,应当在宪法的高度尊重个人,尊重理性。不同于其他各个相对独立的章节,本书第十三章至第十六章以“信奉陪审团”、“选择陪审员”、“陪审团的式微”、“一致裁决”连续四章体系化地探讨了陪审团的历史沿革、运作方式和精神价值。为什么人们愿意接受陪审团的审判并且认为获得陪审团审判的权利也是宪法修正案所保障的内容?从陪审团的产生来看,作者认为,赋予刑事被告人陪审团审判的权利是为了防止政府的压迫,其宁愿以陪审团的普通理智判断,以防止腐败的或者过分热忱的检察官的侵害,防止屈从、偏袒或怪癖的法官的侵害。但陪审团制度的发展也不是一帆风顺的,运用陪审团审判,其核心难题是公众不愿将其接受为确定有罪的合法手段,大多数人依然对神明裁判充满信心,因为它是上帝的判断,对陪审团裁决缺乏信任,因为它是人的判断。何以以前接受神明裁判,而现在拒绝神明裁判?作者认为是因由于一种共同信仰,神明裁判是以对神的信任为基础,陪审团审判则是基于人的理性;陪审团与神裁的区别不在于它们的功能,而在于两种看似背道而驰的制度所服务的社会主流价值观的不同。中世纪英格兰指望的是上帝的判决和教会的权力;21世纪的美国,作为宪政创造者们开明价值观的继承人,指望的是理性和平等。可见,理性的精神价值并非一开始就获得高度认可,而只是用以对抗不受制约的权力在司法中的延伸。陪审团开始将解决纠纷的正当决定之权,从上帝转给同样是神秘存在物的理性人。这种转型因个人主义开明哲学、理性主义和法律的正当程序而不断累积,从而将权威的核心从国王转到臣民,从一人之治转到多人之治,并最终转为法治。

  笔者在此大量引述作者的原文,并不在探讨我国是否借鉴美国的陪审团制度,而重在探讨该制度所蕴含的精神价值即对个人和理性的尊重,试图阐发的是,在当代中国社会如何理解尊重个人、尊重理性?笔者以为可分为“减法”和“加法”两个方面。在“减法”方面,正如***总书记指出的“宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施”,应当逐步有计划地减少和消除对宪法和法律所保护的个人权利和自由的某些限制,解除影响个人发挥其理性精神的种种束缚。十年前对收容遣送制度的废除,以及当下正在酝酿的对劳动教养制度的改革,都属于“减法”的范畴,这些举措的意义不仅在于将宪法的规定落到实处,更有助于强化公众对法治的信心。

  在“加法”方面,不仅要倡导和鼓励发挥个人的理性精神、创造精神,而且还应允许和包容个人的某些怀疑精神甚至反对态度。举例而言,在民事诉讼中,原告和被告的代理人各自为着委托人的利益尽责行事,其职业要求就是“各为其主”,相互之间必然存在质疑和反对,否则即无所谓争议,但现实中令人遗憾的是,一方对另一方代理人在法律之外横加指责甚至打击报复的现象时有发生,如果连这个限度的异见容忍都无法做到,对他人的尊重从何谈起?又如何奢望对那些可能以怀疑和反对的形式出现但实则有利于国家和社会进步的声音持宽容态度?更具争议的是,对不同声音的允许和包容究竟应作何种限度的理解,或许作者的观点仍可参考:接纳的机制是宪法,宪法是全国上下最权威的官方价值观的体现,这对所有的人都很重要。

  此外,本书还涉及了法官、警察、律师等美国司法的部分主体,以及利益、公意、女权等价值观的探讨,全书始终保持了开放性的思辨精神。仅仅是这种精神本身,也不失笔者为之推荐的理由。

  《法的门前》读后感(十):笔记

  第一章 先例

  1.我对先例的stereotype是其具有稳定性,一个先例是一条成文法。但第一节将先例们细化为源和流,流者徒为先例却不受欢迎,系支流遂不可为后事之师。消去这类流先例书中叫做严格观点。

  2.源先例也非完美工具,无法百分百的用在现成的案子上。源中合适的事实有两种,想用的,不想用而绕不过的。讲到这里书却突然话锋传到词语和语言容易让人以为他们看到了尽头继而以为其有稳定性,然后丢出六个北卡案。六个案子两个是作为源,三加一个是流。结果流案有时和源同,有时反,有时无关,而且我看不出哪种关系占主流。至此,连源先例的可预测稳定性也没了。(P.s. 六个都是百年前的案子)

  第二章 法官

  这下好了,法官也不靠谱了。与其说他们增加了法的可预测性,他们代表了正义,不如说他们只是盲人摸象。与其做到绝对正确,做到不受批评就够了。

  第三章 价值

  这里说得不清楚。好在书中主要以死刑来研究,至少有个标本。而这个标本里有意思的问题是:如何让死刑(刑罚的代表)具有合理性?我觉得要解决的问题它像是在指道德,又像是自然法里的绝对正义观念。如果是为解决文中律师的自我价值否定问题,那它又无疑是某种合理性。作者强调其重要,但啰里啰嗦,因此我看不出其讥讽的相对主义者哪儿错了。他说要关注无涉价值的职业主义和价值的关系,以及普通法法律是如何处理涉价值案件的,那无疑是把理性当做价值。但书中各种反对死刑,那我看要么法律里道德还有一席之地,要么至少人道压得过理性。

  第四章 利益

  0.终于回到了人间法。前面三者对法体系的探索难免走到了模糊的边缘,回到法的内部让我感觉熟悉了不少。

  1.书中利益提到了庞德思想的根基背后与农业化转工业化的经济基础变化正相关,这是也许是其指的利益。

  2.后来谈到获益人,即富人,谈到他们如何具体的获益,因而分出RP-OS OS-RP OS-OS等四对玩家类型。(这里有个告诫,大客户长期合作才是探幽之道)他们天然有RP保护,可攻可守,这还是相对温和的利益。更不公的是,法律制度的现状是,负担过重地运转,其资源不允许在合理时间兑现其部分承诺。即救济满足不了正义。而RP们却可以一再提高诉讼门坎,让救济贬值,让破车更破。

  3.最后又给力一对矛盾案例,同是污染,一个因为单纯的金钱权衡不发禁令,另一个则从类似法益的角度发了。为此最后有揶揄了庞德的法律理念太短视。法律世界里马太效应明显。马太效应是一种模式的一隅,即对别人的权力存在于被支配者的想象中,想象有多大权力就有多大。这种模式的其中一个合理性是被支配者的服从对其有利,无论是积极的还是消极的。

  第五章 身份

  我看出作者的思路了,讲完钱在法律里的优势,接着将地位在法律里的优势。法律即是人间,人间是不平等和恃强凌弱的,法律只是尽量让潜规则以正义的面貌出现。法律告诉弱势希望在明天,但没保证他们能活到明天。

  正义的实现是有代价的,得看你愿为了正义付出多少。这一点上,穷人想当然地觉得人权等是天赋的。耶林都说,无斗争哪儿来权利。

  第六章 公意

  我的思路和作者分歧了。我本以为说完了金钱和地位的先天优势,公意一章会谈的是被逼回自然法的法学家把零星的民权聚拢起来,构建出如公序良俗等原则。然而作者说的是,社会变大当然法律变复杂导致民众个体看不见它而又处处受它挚肘,民众会倒向无政府主义。

  书中提出法的人性(自然法属性)和偏袒(社会法属性)是强行捆绑在一起的。没有法的古代人也活得好,这种好是自然法的土壤。书中的论据是归纳出的,脑补得太多,因而说服力其实不大。他把法看作人造的工具,而不考虑大社会的运行模式需要法,哪怕它不完善。把法的不完善和一小撮人的恶意划等号,偏颇。不过有一点他说得很好,"要服从法律"这种19世纪法国大革命以来的洗脑让人高估了法律。法律是个有点无能的人。

  法律的无能用了两个案子来讲。一个是联邦高院判法人是人,因此可以自由表达政见,因此可以给政治献金。于是金钱打败了法律,而且是合法逻的。大概也是公意的,至少是部分的公意。另一个案子是讲高院不准州院撤回其对同性恋者的保护。Scalia大法官痛心疾首地异议,说这是法律被公意绑架,不合法逻。于是法律逻辑既干不过聪明的金钱,又干不过蛮横的民意。

  所以作者对公意与法律的态度是什么呢?法律在金钱公意与道德公意之间,站在谁的一边谁就赢?所以法律是中立于公意的?赤裸裸的社会法思想。后面会提到,法律质疑主义兴盛,这和社会法思潮同步。

  第七章 女权

  我只能认为书里是把女权当做公意的延伸来讨论。这个问题与上面几章不同,这是个新出现的思潮引发的新问题,法律并不知道该拿自己的原则来规范它。

  我觉得造成这种局面的原因有二,一是女权运动还在发展尚无普遍获得实然认可的结论,二是法律人并无解决它产生问题的动机。这二者的背后是女性与男性的社会矛盾尚温和。

  书中举了分工和性骚扰两个案子,前者发现分工未必歧视,后者发现尺度与范围难以界定。如果是为了追求平等,我质疑法律该不该管女权问题,如果把女权问题看作一种弱者保护问题,我怀疑它的结局会和上面公意问题里的一样,沦为强者牺牲品。

  第八章 法的实施(暴力,习惯和道德的保障)

  1."如果每个人都生活得富足,那谁还会犯罪?"同意这句话,法的暴力行为就失去了正义性。因为该被惩罚的是贫穷,而非穷人。(当然,贫穷是不端行为的一大原因)这让法的位置很尴尬,最求正义变成了羞于提起的中二理想,保证强权社会秩序成为其被允许存在的目的。这在刑法中体现尤甚。

  如果犯罪和道德无关以后,仍然许可法律的暴力,那Nazi的军医服从命令屠杀平民就是合法合理的。人群因占有的资源不同分化,有产者强调秩序,无产者如果同意秩序,那无疑使自己夺取财产的愿望埋下犯罪的原罪。资源是有限的,千万别把机会斩断。流通的渠道停滞是刑法犯罪的根源。

  这种逻辑没有考虑两点,一是社会还没那么极端,二是个体的行为仍有相当多的作用(下面会提到,人远不止是权利)。

  2.这一章的视角超越了法的秩序应该是什么样,而看穿了法实施的动机与后果。"起点是暴力合法性从何而来"这一针见血的问题。从此,一国的法律就是它真实面貌的象征,如果一个贫瘠国政府采用了丰腴国法律,那他是装逼,且不会长久。

  3.这一章否定了法的形态。暴力不是法,暴力只保障秩序。秩序不是法,秩序存在于法前,比如道德和习惯可带来秩序。道德不是法,道德和习惯可以被用作工具来维持统治,而且他们是比暴力更本质的维稳工具。暴力维持只是扬汤止沸(《1984》),统治哲学(比如近来流行的娱乐致死就可加以改造)才是釜底抽薪(《美丽新世界》)。

  4.法的实施的事实让法学人失望:它对法的受众来说就是法本身,他并非正义的天使,而是被雇佣的打手。他面目狰狞,又狡猾。一面瓦解传统权威,孤立个体,让他们依赖法;一面它和权威合作,维持转变期的社会稳定。

  第九章 法的面目

  1.法律过去不是,现在也不是一个圣人,更不是天使。它越发接近于一个公务员的形象。它之所以能以无能之躯行公正之到,是靠民众对社会运作的理解从"个性(人)-权威"转变到"身份(权利)-正当程序"。由此,秩序最大,恶法是法,社会法走到了尽头。

  2.自然法开始复兴。当代法中,有社会法部分,也有自然法部分。有恶法部分,也有正义法的部分。法律人鼓励违反恶法,希望借此暴露其恶。但也鼓励接受违法而产生的责任,成为光荣的违法者。没有正义的和平是消极的,不稳定的,通过法律自身能够追求正义的稳定的和平。可惜,这种光荣违法方式没有考虑现实里的很多因素,书生气重,个体代价大。

  第十章 警察

  0.法律是这样的坏,但无论是统治方还是被统治方都离不开它。加上自然法死而不僵,有的法还有以人为本的目标。但到底人间法到底会被经营成什么样还得依赖于法从业者们的运作。

  书中称警察为法律工作者。他们在法律体系里是执行人,称为执法者更合适。单就刑法而言,偶尔会是司法者。

  1.法律要保护坏人,于是有隐私权(宪修四)自由权(宪修一);法律要维持秩序,于是警察有合理暴力,合理搜查,政府有隐私记录,隐私偷窥。需要为这对矛盾的需求划边界,书中三个半个案子里法官意见都是近乎一半一半,看出美国法律人的纠结。

  我觉得这里一定忽视了某些现实的本质因素(比如忘了自然法的合理是追求的对象而非手段,不然会与实际脱节,比如禁酒令),才会让法律人的思维局限于"如何让国家有法西斯的秩序而又不违以人为本的目的?"

  第十一章 律师

  1.从律师执业环境的改变,到律师群体的大众起源,当代(美国)律师这一行业是民主语境下"人民当家作主"的表现。因为他们源自人民,虽然他们蔑视人民并出于自生利于维护社会上层,但他们是(美国)民主社会运作的核心。

  第一节里吐槽美国律师总是爱"子曰",因此"没"脑子。感觉美国律师就像传统中国的"书生"群体。而大陆法系的律师,唉,依然是公务员之一种。

  2.专业人士视野下,律师如何寻找案源,常见案源性质,如何捞钱,捞钱手段等问题蜻蜓点水讲了一些,以美国对抗式为模板,仅供参考。(这章选的几篇文章看上去挺用心,但感觉不到背后有大局。是能力有限还是已经是帕累托最优了?)

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